Fármacos II: Una orientación equivocada

El proyecto de ley conocido como “Fármacos II” será prontamente votado por la sala de la Cámara de Diputados en su segundo trámite constitucional. Se trata de una iniciativa que en ese trámite legislativo fue objeto de diversas enmiendas, algunas de las cuales resultan muy preocupantes. Por ello, es de esperar que en su tercer trámite constitucional en el Senado, estas cuestiones sean objeto de un debate reflexivo y, en consecuencia, corregidas.

En la Comisión de Salud de la Cámara se presentaron y aprobaron numerosas indicaciones parlamentarias que, no obstante la buena intención que pudo haber detrás, complotarán justamente contra los fundamentos mismos de la iniciativa legal al no contribuir a hacer más accesible los medicamentos para la ciudadanía.Lamentablemente, el Ejecutivo no ha logrado contrarrestar estos cambios, algunos de los cuales crearán barreras innecesarias a la inversión y al comercio y terminarán por obstaculizar la innovación, crucial para un área prioritaria, al afectarse significativamente los derechos de propiedad intelectual e industrial. Ello debiera ser un llamado de alerta al Congreso, pero también a diversas carteras en el Gobierno que abogan justamente por reducir estas barreras y riesgos.

Sin perjuicio de otras materias preocupantes que contiene la iniciativa, resulta innegable que el proyecto aprobado por la Comisión de Salud de la Cámara afecta los derechos de propiedad industrial de quienes legítimamente los detentan. El problema es que con ello se comprometen y merman los esfuerzos en investigación e innovación en un área muy relevante y, así, la mayor disponibilidad de fármacos que es uno de los desafíos que la iniciativa apunta a resolver. En algunos casos, ciertas disposiciones de la iniciativa transgreden normas expresas del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), suscrito por nuestro país y plenamente vigente. En esta materia, algunas indicaciones aprobadas amplían el alcance de las llamadas licencias no voluntarias -que son aquellas que el Estado impone, extraordinariamente, para que terceros puedan explotar los derechos o utilizar una invención sin o en contra de la voluntad de su titular. En este sentido, se incorporan causales de carácter general, carentes de certeza jurídica y con altos grados de discrecionalidad en esa determinación. Además, se establece un procedimiento excepcional de este tipo de licencias, aplicable a entidades públicas, que contraviene las disposiciones que ADPIC en esta materia, sin contemplarse limitaciones temporales y controles por parte de otras autoridades, distintas del Ministerio de Salud.

Además de lo anterior, la iniciativa limita excesivamente los derechos de propiedad industrial sobre las marcas comerciales, las que forman parte del sistema de protección a los derechos de propiedad intelectual que nuestro país se ha dado. Vinculado a aquello, se estableció la prohibición de toda publicidad de productos farmacéuticos (hasta ahora esa publicidad podía realizarse sólo respecto a productos que no requieren receta médica), limitando la competencia de nuevos medicamentos, que pueden ser más baratos, más efectivos o pueden ofrecer soluciones distintas e innovadoras a una misma dolencia, al impedir que los consumidores puedan conocerlas. Socavar la protección que brinda la propiedad industrial bajo la errónea premisa que ésta constituye un impedimento al acceso de bienes y servicios no se encuentra apegado a la evidencia.

Sucede que, como en otros temas, la discusión se ha teñido de consignas. Así, hay quienes sostienen que los sistemas de protección a la propiedad industrial generan efectos perversos al limitar el acceso a los bienes y servicios amparados por la protección, generando, además, el encarecimiento de los mismos. Sin embargo, la evidencia al efecto muestra otra realidad, y apunta mayormente a los beneficios de la propiedad industrial en términos de promover el crecimiento y el desarrollo de las naciones. Diversos estudios muestran que las patentes juegan un rol en la promoción ex ante de la innovación, induciendo a las personas a inventar en consideración a la protección que implica la patente. Otros estudios de la OCDE han evidenciado cómo niveles de protección más robusta en materia de propiedad industrial y patentes están asociados positiva y significativamente con la disponibilidad de productos de alta tecnología y con el gasto en investigación y desarrollo.

Las patentes, asimismo, promueven la experimentación y el eficiente traspaso de conocimientos, ex post, entre las compañías. Para algunos esto puede resultar sorpresivo. ¿Cómo pueden las patentes ser promotoras de la transferencia de conocimientos si éstas otorgan derechos para excluir a otros de explotar la invención patentada? Ocurre que las patentes son una herramienta, y de las más efectivas, para promover el traspaso de conocimientos y tecnología. En efecto, buena parte de la investigación y posterior comercialización de invenciones se basan en información que justamente se divulga o revela a raíz de los procesos y resultados del otorgamiento de una patente, de manera que, en vez de bloquear el conocimiento, en realidad estimula el trabajo en investigación al difundir información valiosa. Al contar con la protección de la patente, el incentivo no es a ocultar o mantener en secreto los nuevos descubrimientos, pues está cubierto el riesgo inminente de plagio o copia. Así, la protección que brinda el sistema de patentes es en realidad un estímulo para el intercambio de información, que termina por beneficiar a la sociedad toda, ya sea directamente, porque la nueva tecnología o invención permitirá hacer algo que antes no se podía, o porque se hará en menor tiempo o, indirectamente, en términos del desarrollo de oportunidades de negocios o empleo que pueden derivar de ahí.

Por ello resulta a lo menos sorprendente que para lograr los objetivos del proyecto de ley de Fármacos II, los actores involucrados en el debate de las políticas públicas estimen que deben horadarse derechos fundamentales como los es el derecho de propiedad. Existe una relación de asociatividad innegable y una realidad empírica que nos muestra que en las naciones en que la protección a la propiedad industrial es robusta, prolifera la investigación y el desarrollo, la innovación tecnológica, la difusión de conocimientos y el desarrollo económico, produciendo intercambios valiosos para la sociedad. Lo anterior debe ser objeto de atención del Ejecutivo, de la Sala de la Cámara de Diputados y luego del Senado para enmendar el rumbo.

Columna de Natalia González, Subdirectora de Asuntos Jurídicos y Administrativos de LyD, publicada en El Líbero.-