Hace pocas semanas, la ContralorĂa General de la RepĂşblica publicĂł el dictamen 22.766, en el cual establece nuevos requisitos, no contemplados en la ley, para los casos en que los funcionarios del Estado contratados bajo el rĂ©gimen de contrata, no sean renovados por la administraciĂłn.
La nueva interpretaciĂłn señala que por el hecho de haberse renovado por segunda vez el contrato a un funcionario determinado existirĂa una legĂtima expectativa que les indujo razonablemente a confiar en la repeticiĂłn de tal actuaciĂłn, por lo que es menester que se emita un acto administrativo que explicite los motivos que sustentan dicha decisiĂłn. En caso de no existir dicho acto, el funcionario obligatoriamente debiese ser renovado, elaborándose un nuevo contrato.
Es importante recordar que la generalidad de los funcionarios pĂşblicos no están contratados bajo las normas del CĂłdigo del Trabajo, como los trabajadores del sector privado, sino que tienen un rĂ©gimen especial que se traduce, en resumidas cuentas, en tres tipos de contratos: planta, contrata y honorarios. La planta es el conjunto de cargos permanentes asignados por ley a las distintas reparticiones pĂşblicas, estos cargos tienen la caracterĂstica de ser inamovibles (salvo causales excepcionalĂsimas), por lo que se entiende que existe una especie de propiedad del cargo. La contrata, segĂşn lo establecen las leyes 18.833 y 18.834, son empleos de carácter transitorio, por lo que duran como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, y cesan por el solo ministerio de la ley en esa fecha, salvo que se hubiese dispuesto la prorroga, a lo menos con 30 dĂas de anticipaciĂłn. Los honorarios corresponden a funciones no habituales en un servicio y, por tanto, de carácter transitorio y prácticamente similares a los del sector privado.
El dictamen constituye un cambio radical de criterio en cuanto a cĂłmo la ContralorĂa ha estado revisando estas situaciones, tanto es asĂ que el mismo reconoce que deben ser reconsiderados algunos dictámenes emitidos con anterioridad. Si bien este pronunciamiento se realiza en relaciĂłn a la Ley 18.833 sobre los funcionarios municipales, pareciera razonable que el Ăłrgano contralor luego buscase hacerlo extensible a la Ley 18.834, es decir, al Estatuto Administrativo aplicable a los funcionarios pĂşblicos en general.
Lo que hace la ContralorĂa, a travĂ©s del dictamen 22.766, es establecer nuevas caracterĂsticas para los empleos a contrata, las que no están establecidas en la ley, y contraviene lo establecido en los cuerpos normativos que la regulan. Al intentar hacer aplicable la teorĂa de la confianza legitima en materias de contrataciĂłn de personas por parte del Estado, la cual es propia de legislaciones como la alemana, está dotando a la contrata de caracterĂsticas que desnaturalizan el carácter eminentemente transitorio de estas, y contradice el hecho que las contratas terminan por el solo ministerio de la ley, al incorporar la exigencia de una comunicaciĂłn fundada como requisito para ponerles tĂ©rmino. Además, no se entiende cĂłmo el solo hecho de emitir un documento con los fundamentos no afectarĂa la legĂtima expectativa de la renovaciĂłn del contrato.
Este cambio de criterio es complejo ya que implica la incorporaciĂłn de doctrinas discutibles en materias en que la ley es clara. Además limita al Estado en áreas tan relevantes como las de administraciĂłn del personal y, por consiguiente, en materias de administraciĂłn financiera. En razĂłn de esto es importante destacar que de ampliarse esta interpretaciĂłn al resto de la administraciĂłn afectarĂa a cerca de 140.000 funcionarios pĂşblicos del gobierno central, pasando a un segundo plano la calificaciĂłn o desempeño de estos al momento de decidir la continuidad de sus funciones.
De hacer extensible la teorĂa de la confianza legĂtima a otras áreas se podrĂa llegar al extremo de considerar que el Estado no podrá cambiar libremente de proveedores o modificar con quienes contrata, debido a que por el solo hecho de renovar un contrato de suministro, prestaciĂłn de servicios o de compra con un mismo proveedor le generarĂa a este una afectaciĂłn de sus derechos debido a que la mera renovaciĂłn implicarĂa que existiĂł una vocaciĂłn de permanencia en la relaciĂłn contractual, por lo que el Estado estarĂa obligado a continuar dicha relaciĂłn, aĂşn cuando no sea conveniente para sus intereses.
La ConstituciĂłn establece que la ContralorĂa debe ejercer el control de legalidad de los actos de la AdministraciĂłn, ya que estos deben ceñirse a las disposiciones que la ley establezca, los cuales en el caso del tĂ©rmino de las contratas no contempla la dictaciĂłn de un acto administrativo que explicite los fundamentos de la decisiĂłn. Si el objetivo es modificar la regulaciĂłn de las contratas, o establecer nuevos requisitos para poner tĂ©rmino a estas, corresponderĂa realizar una modificaciĂłn legal y no hacerlo por la vĂa de dictámenes.
Columna de Francisco López, Coordinador del Programa Legislativo de Libertad y Desarrollo, publicada en El Mercurio Legal.-
