Proyecto de ley de Fármacos II y próxima reunión del Consejo Ejecutivo de la OMS

La protección de los derechos de propiedad intelectual e industrial resultan cruciales para el desarrollo de los países y las economías. Aquellas naciones que tienen una protección jurídica robusta en materia de propiedad intelectual e industrial tienen un PIB per cápita 21 veces superior a aquellos países con una institucionalidad al efecto más débil. Actualmente, industrias que son intensivas en la producción de innovación, susceptible de ser protegida mediante los derechos de propiedad industrial, emplean a cerca del 30% de la población laboral en los Estados Unidos y en la Unión Europea, y son responsables de producir el 40% del producto interno bruto. Regímenes macizos de protección a la propiedad industrial e intelectual, promueven la invención e innovación permitiendo a los innovadores buscar soluciones para problemas que son globales, incentivando mayores inversiones. "Demostrado está que los países con protección robusta en la materia tienen más investigadores full time disponibles, mayor inversión privada en I+D, más artículos y libros publicados y mayores tasas de emprendimiento", explica Natalia González, Subdirectora de Asuntos Jurídicos y Legislativos de LyD.

Las naciones que, por el contrario, no promueven una protección fuerte en la materia generan problemas tales como la piratería, lo que produce efectos en la rentabilidad de las inversiones toda vez que las ganancias solo se obtienen antes que las versiones pirateadas saturen el mercado, y generan desincentivos a la inversión en innovación. El costo más alto lo termina pagando la población en general pues éste dice relación con que la paralización o ralentización en investigación para curas para enfermedades tales como el cáncer, diabetes u otras.

"Así, la propiedad industrial se erige como un pilar fundamental para proteger creaciones únicas del intelecto humano que resultan del ingenio, creatividad e inventiva y que agregan valor. En general, su otorgamiento por parte de los gobiernos, es por un periodo de tiempo limitado, que permite a su titular excluir a otros de explotar comercialmente tal derecho o el activo subyacente sin el previo consentimiento del titular del mismo", dice la abogada. Los diversos tipos de derechos de propiedad industrial incluyen secretos comerciales, modelos de utilidad, marcas, patentes, denominaciones de origen, diseños industriales, propiedad intelectual y derechos de autor y relacionados, etc.

Los sistemas de protección a la propiedad industrial, incluyendo los subsistemas de observancia o cumplimiento de los derechos, juegan entonces un rol significativo en ayudar a un emprendimiento a ganar y retener las ganancias provenientes de su activo innovador, y para hacer efectiva la protección de tales derechos lo que resulta crucial para facilitar el éxito de la innovación en el mercado.

"Las patentes protegen los intereses de los inventores cuyas tecnologías son realmente revolucionarias y comercialmente exitosas al asegurar que el inventor podrá controlar el uso comercial de su invención, previniendo que otros elaboren, vendan, distribuyan o importen esa tecnología", asegura Natalia González. Los criterios y requisitos que deben satisfacerse para obtener una patente están expuestos en la ley y pueden diferir de un país a otro, pero usualmente se requiere demostrar que la tecnología es nueva, útil y no obvia para alguien trabajando en un área relacionada. Dura hasta 20 años, durante el cual es usual que se exija que pague periódicamente un honorario o tarifa para mantenerla válida. Así si la tecnología ha limitado su valor comercial, el titular de la patente puede optar por abandonarla, momento que entra en el dominio público y puede ser libremente usada. Además de las patentes, la mayoría de las legislaciones en el mundo, incluyen otros derechos o formas de protección de propiedad industrial, concordantes con el concepto que la innovación exitosa será llevada al mercado y son entonces necesarias otras herramientas de protección para hacer de esa comercialización una exitosa. Entre ellas, destacan las marcas y los diseños industriales, las que juegan un rol crucial el proceso de marketing y venta, al permitir identificar el producto o servicio en particular con una empresa determinada, permitiéndoles distinguir un producto similar de otro. Las marcas resultan fundamentales para penetrar nuevos mercados.

"Hay quienes sostienen que los sistemas de protección a la propiedad industrial generan efectos perversos en términos de limitar el acceso a los bienes y servicios amparados por la protección, generando, además de lo anterior, el encarecimiento de los mismos. Sin embargo, la evidencia al efecto muestra otra realidad, y apunta mayormente a los beneficios de la propiedad industrial en términos de promover el crecimiento y el desarrollo de las naciones", apunta González. Por citar algunos estudios, encontramos a Grossman and Helpman (1991), Aghion y Howitt (1992), Scotchmer (1999) y Gallini (2002), todos los cuales nos muestran que las patentes juegan un rol en la promoción ex ante de la innovación, en otras palabras, inducen a las personas a inventar en consideración a la protección y la proyección de beneficio o ganancia futura que lleva envuelta. Por el contrario, en naciones en que no se protegen las invenciones mediante patentes, el incentivo es perverso, es a copiar, y no a inventar por si mismos (Barro 1995). En 2008, un estudio de la OCDE muestra como niveles de protección más robusta en términos de patentes están asociadas positiva y significativamente con la disponibilidad de productos de alta tecnología y con el gasto en investigación y desarrollo. Además de fomentar la innovación ex ante, el estudio de Acemoglu, Bimpikis y Ozdaglar (2008) muestra como las patentes mejoran la asignación de recursos al promover la experimentación y el eficiente traspaso de conocimientos, ex post, entre las compañías.

Dado que las patentes otorgan derechos para excluir a otros de explotar la invención patentada, puede resultar sorpresivo que sin perjuicio de eso sea una herramienta, y de las más efectivas, para promover la transferencia de conocimientos y tecnología. Un estudio del año 2006 de los economistas Leveque y Meniere muestra que el 88% de los negocios en Estados Unidos, Europa y Japón se basan en la información que se divulga o revela a raíz de los procesos y resultados del otorgamiento de una patente para continuar con sus esfuerzos en I+D, de manera que en vez de bloquear el conocimiento, en realidad estimula el trabajo en investigación al difundir información valiosa, toda vez que al contar con la protección de la patente el incentivo no es a ocultar o mantener en secreto los nuevos descubrimientos por el riego inminente de plagio o copia. Así la protección que brinda el sistema de patentes es en realidad un estímulo para el intercambio de información valiosa.

Así, el reconocimiento legal de un sistema de propiedad industrial como las patentes permite mostrar al mundo las invenciones, toda vez que el titular, para ganar la protección, debe explicar detalladamente como funciona. La cantidad y calidad de información tecnológica que se libera cada vez que se otorga una patente es enorme (y en expansión) y está disponible gratuitamente para toda la población. Este tipo de información se pone a disposición, por ejemplo, a través de WIPO (World Intellectual Property Organization), en su red de bases de datos a lo largo del mundo. En suma, constituyen una protección y un incentivo a innovar e inventar; toda la sociedad se beneficia cuando una nueva tecnología irrumpe en el mercado, directamente porque le permitirá hacer algo que antes no podía, o porque lo hará en menor tiempo, o indirectamente en términos de la economía de oportunidades (desarrollo de oportunidades de negocios o empleo) que pueden derivar de ahí.

Existe una relación de asociatividad innegable y una realidad empírica que nos muestra que en las naciones en que la protección a la propiedad industrial es robusta, prolifera la investigación y el desarrollo, la innovación tecnológica, la difusión de conocimientos y el desarrollo económico, produciendo intercambios valiosos para la sociedad.

En nuestro país se tramita en el Congreso Nacional el proyecto de ley conocido como Fármacos II, y esta semana continuará su votación en particular. En términos generales, se trata de una iniciativa positiva que contempla ampliar los canales de distribución y venta de los medicamentos que se venden sin receta médica, ampliando la competencia; establece la creación de listados de comparabilidad de los medicamentos en base al mismo principio activo que deberá ponerse a disposición del público, y genera incentivos al intercambio de medicamentos por la vía de exigir que la receta médica contenga la denominación común internacional (DCI) del fármaco, entre otras. La iniciativa busca así incrementar la competencia y reducir el precio de los medicamentos, disminuyendo el gasto de bolsillo de los chilenos, sin descuidar los aspectos sanitarios. Avanzar, no obstante, en la implementación de una política de intercambiabilidad -ya sea por bioequivalencia o por otro método científico adecuado- para incentivar el consumo de productos genéricos debe ser una vía en la que el proyecto debe perseverar en lo que queda de su tramitación", señala Natalia González. Tampoco debiera soslayarse en este debate, o en los por venir respecto a los seguros de salud en nuestro país, que el alto gasto de bolsillo de los chilenos en medicamentos tiene más bien relación con quién financia los medicamentos. En Chile, el 90% del gasto en medicamentos es privado y el 10% es público, mientras que en la OCDE el 43% del gasto es privado y el 57% es público. Para reducir el gasto de bolsillo sería interesante considerar mecanismos que amplíen la cobertura de los seguros de salud (públicos y privados) de modo de incluir el costo de algunos medicamentos como parte integral de los tratamientos.

"No obstante, durante la discusión de la referida iniciativa en la Cámara de Diputados, se han presentado diversas indicaciones que aun cuando bien intencionadas, se alejan de la evidencia disponible en la materia y pueden terminar generando el efecto contrario al deseado, perjudicando a quienes se busca proteger", apunta la abogada. Algunas de ellas se han rechazado, otras aprobado y otras están pendientes de ser discutidas. La aprobación de la indicación relativa a que los fármacos pueden ser declarados como bienes esenciales para el interés general de la Nación tiene implicancias que pueden resultar muy complejas al hacer referencia a las limitaciones que pueden imponerse al derecho de propiedad sobre la base de su función social, limitaciones que, en todo caso, deben establecerse por ley. Otras indicaciones complejas han sido rechazadas, tales como las que buscaban fijar precios de los fármacos o establecer sistemas de control de precios.

Recientemente, no obstante, se aprobó una indicación que establece que el envase de los medicamentos deberá incluir el nombre del producto de que se trate, según su denominación común internacional, en formato y letras claras, legibles y de un tamaño que, en conjunto, utilice al menos un tercio de una de sus caras principales. Los medicamentos que cuenten con una denominación de fantasía podrán incluirla en el envase, en un tamaño que, en conjunto, no supere de un quinto del empleado para la denominación común internacional del mismo. Con ello se limitan los derechos de propiedad industrial sobre las marcas comerciales que, como explicábamos más arriba, forman parte del sistema de protección. Vinculado a aquello, está la prohibición de toda publicidad de productos farmacéuticos (hasta ahora esa publicidad podía realizarse sólo respecto a productos que no requieren receta médica). Otras indicaciones buscan ampliar el alcance de las licencias no voluntarias, incorporando elementos discrecionales en esa determinación. Socavar la protección que brinda la propiedad industrial bajo la errónea premisa -conforme mostramos en los primeros párrafos-, que ésta constituye un impedimento al acceso de bienes y servicios no se encuentra apegado a la evidencia.

A partir del 24 de enero del presente, por una semana, se reunirá en Ginebra el Consejo Ejecutivo de la Organización Mundial de la Salud. Chile es un país miembro de dicho Consejo. Dentro de las materias a tratar en esa reunión, en la que se fijará la agenda y las propuestas de resoluciones a ser votadas en la asamblea que tendrá lugar en mayo, se encuentran las medidas a explorar para asegurar la calidad, seguridad y eficacia de los fármacos y cómo facilitar el acceso de la población a los medicamentos de alto costo. En este sentido, existen una serie de propuestas que resultan razonables y bien orientadas a los fines buscados, como mejorar la disponibilidad de facultativos bien preparados en los sistemas de salud, perfeccionar el abastecimiento, las cadenas de distribución y dar solución a los problemas de infraestructura, aumentando la información disponible. Pero también se contemplan otras iniciativas que en el mediano y largo plazo en nada ayudaran a los objetivos trazados, como lo son la posible expansión del uso de licencias obligatorias y el control de precios para algunos fármacos. "El asunto es que nuevamente y más allá de las buenas intenciones, estas controversiales propuestas terminarán por dificultar el acceso, además de constituir materias cuyo conocimiento y resolución compete más bien a cada gobierno y no a este tipo de organismos", asegura González. Las reales barreras al acceso no se explican ni se encuentran en la protección que brinda la propiedad industrial, como ha pretendido instalarse, y como se desprende de la agenda que conocerá el Consejo Ejecutivo al proponerse la promoción de licencias orientadas a la salud pública, sino en la infraestructura deficiente, en las complejas cadenas de distribución, y en la baja o nula cobertura de los seguros de salud en esta materia. Las naciones que forman parte del referido Consejo tienen una gran responsabilidad respecto del rumbo que tomará la OMS en este sentido, organismo que más bien debiera ajustar su actuar a su mandato el que, de todas formas, es exigente dado los limitados recursos con los que cuenta. Por ello, mas que simplemente seguir la corriente y acatar estas propuestas, las naciones que participarán del encuentro que se inicia a fines de esta semana deben ponderar adecuadamente las materias que se someten a su consideración de cara a los objetivos buscados, sin debilitar instituciones que han probado ser efectivas y positivas para el crecimiento de las naciones y la disponibilidad de bienes y servicios.