INFORME FINAL DE LA COMISIÓN MIXTA SOBRE PROHIBICIÓN DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS

El Congreso Nacional aprobó esta tarde la propuesta de la Comisión Mixta conformada para resolver las discrepancias entre la Cámara de Diputados y el Senado respecto del proyecto de ley que modifica la Ley Nº 21.227 (Boletín 13.401-13).

Especial preocupación, entre otras que surgen[1], genera la prohibición que se acordó incorporar al texto del proyecto de ley, consistente en que aquellas empresas organizadas como sociedades anónimas que se acojan a la Ley de Protección al Empleo o que sean parte de un grupo empresarial en el cual alguna de sus entidades se hubiera acogido a la misma no podrán distribuir dividendos durante el ejercicio en que se encuentren suspendidos los contratos de trabajo. Asimismo, la prohibición se hizo extensiva a las empresas controladas por sociedades que tengan capitales o empresas relacionadas en los denominados paraísos fiscales.

La norma aprobada, y que surgió como moción parlamentaria, fue apoyada esgrimiéndose estos argumentos como principales: (i) que la Ley N° 21.227 está siendo utilizada mayoritariamente por grandes empresas, cuestión que a juicio de la oposición no correspondía pues se trata de empresas que tienen recursos y en consecuencia no debieran estar suspendiendo los contratos con sus trabajadores, y (ii) que si las empresas son de alguna manera sujetos de un beneficio del Estado, en este contexto no debieran repartir dividendos.

Respecto al primer punto cabe aclarar que la ley No. 21.227 es de aplicación general, en el sentido que no discrimina según el tamaño de la empresa. Así, trabajadores de empresas de cualquier tamaño, micro, pequeña, mediana y grande, quedarán sujetos a sus disposiciones cuando la suspensión deba operar de pleno derecho (conforme al texto de la ley), o son susceptibles de quedar sujetos a ella si así se pacta con el empleador en los casos que así lo regula la ley. Y ello es así pues el objetivo es proteger el vínculo laboral, independiente del tamaño de la empresa y porque bien sabemos que hoy, empresas de todos los tamaños, están enfrentando dificultades. Dicho lo anterior, la afirmación del uso “mayoritario” por grandes empresas no es cierto. Conforme a las cifras entregadas por la autoridad, hasta el día 20 de abril, el 95% de las empresas que se han acogido a dicha ley son micro, pequeñas y mediana. Asimismo, el 79% de los trabajadores acogidos integran pymes y microempresas. Adicionalmente, el 90% de las empresas que se han acogido lo están haciendo por menos de 10 trabajadores.

Respecto de lo segundo, la prohibición introducida es inconstitucional pues atenta contra derechos amparados por la Carta Fundamental como lo son el derecho a la propiedad, el derecho a desarrollar una actividad económica respetando las normas legales que la regulen y el derecho a la no discriminación arbitraria. La prohibición de reparto de utilidades además afecta la recaudación del Estado, toda vez que cuando se reparten dividendos, se aplica un impuesto al mismo. Pero al parecer el ánimo por castigar a las rentas del capital fue más fuerte. La norma aprobada pudo siquiera haber mantenido el mínimo legal a repartir establecido en la ley de sociedades anónimas para las sociedades anónimas abiertas, y por defecto para las sociedades anónimas cerradas, en resguardo de los accionistas minoritarios, pero ello tampoco ocurrió.

Afecta el derecho de propiedad y la libertad para desarrollar actividades económicas respetando el marco legal vigente, toda vez que las sociedades que ya acordaron -por medio de sus juntas de accionistas- distribuir los dividendos (que se pagan exclusivamente de las utilidades provenientes de balances aprobados por las referidas juntas), lo hicieron bajo un marco jurídico que no solo se los permitía, sino que además establece que en el caso de las sociedades anónimas abiertas debe repartirse a lo menos el 30% de las utilidades, salvo acuerdo unánime de los accionistas. De esta manera las decisiones ya adoptadas se tomaron respetando las normas legales que regulan a la actividad. Así las cosas, tales acuerdos de distribuir dividendos, tomados conforme a la ley vigente a la fecha en que fueron adoptados, dan a los accionistas un crédito contra la compañía, crédito o derecho personal del que se es dueño. En otras palabras, sobre el que se tiene el derecho de propiedad amparado por la Carta Fundamental y que, en consecuencia, no puede ser vulnerado por una ley posterior pues esa ley posterior encuentra su límite en el respeto de la Constitución. La prohibición de distribuir dividendos en el ejercicio comercial en que se encuentran suspendidos los contratos, a lo sumo, debiera entenderse que rige hacia adelante (para los dividendos provisorios). Los dividendos ya acordados repartir, y que se adeudan, o los dividendos ya distribuidos o pagados, no debiesen verse afectados por esta ley corta, así como tampoco la situación de los trabajadores de estas empresas acogidos a la suspensión. En otras palabras, no se puede exigir a los accionistas que devuelvan el dividendo pagado, o que no puedan cobrar lo adeudado como así tampoco que la suspensión que ya ha operado, en resguardo del trabajador, se revierta. Y esto se da tanto en el caso de la suspensión que opera de pleno derecho como en aquel en que ha sido pactada pues tal y como dijimos antes, la repartición de dividendos se acordó, en cualquier caso, bajo un marco jurídico que lo habilitaba. Es más, en el caso de la suspensión de pleno derecho, la empresa ni siquiera tuvo o tendrá la opción de optar (si se acoge a la suspensión o si repartía dividendos) pues en estos casos la suspensión opera por el solo ministerio de la ley.

Ahora bien, si entendemos que el efecto de la ley es hacia adelante, también se pueden generar inconvenientes pues se puede producir una discriminación arbitraria entre quienes se acogieron a las disposiciones de la Ley No. 21.227, antes de la modificación, y quienes lo hagan a partir de sus modificaciones. En suma, el punto se encuentra pobremente resuelto, vulnerando los derechos amparados por la Carta Fundamental y abriendo así espacio para posibles judicializaciones y, peor aún, para que el instrumento de suspensión del empleo deje de ser útil.

Lo anterior además de que no corresponde que por ley se resuelvan cuestiones que se sitúan en la esfera de decisiones de las empresas y de sus accionistas, vulnerando su autonomía. Demás está decir el desincentivo que esto genera, como precedente hacia el futuro, para inyectar capital en las empresas, en momentos en que puede llegar a ser muy necesario

Finalmente, no hay que olvidar que la razón de ser del reparto de utilidades es justamente proteger a los accionistas minoritarios, muchos de los cuales requieren de la liquidez proveniente del reparto de utilidades para hacer frente a esta crisis. Por su parte, no puede dejar de pensarse como esto afectará la rentabilidad de los fondos de pensiones.

 

[1] A modo ejemplar el proyecto regula las “Cláusulas de Cesantía”: La ley No. 21.227 actualmente señala que quienes se hubiesen acogido a la misma, tendrán derecho a hacer efectivos los seguros de cesantía o cláusulas de cesantía asociadas a los créditos de cualquier naturaleza, entendiéndose que se encuentra en una situación de “cesantía involuntaria” para los efectos de la cobertura del seguro .Esta norma, afecta los derechos de las partes contenidos y regulados en contratos privados celebrados con anterioridad a esta ley, afectando derechos ya adquiridos (propiedad) amparados por la Constitución, por lo que la efectividad de esta regulación podría cuestionarse en las sedes correspondientes