CONSENTIMIENTO EXPRESO Y LA NECESIDAD DE DAR CERTEZA A LOS MERCADOS

El Ministerio de Economía ha puesto en consulta pública un decreto que establece la forma en que el consumidor debe manifestar la aceptación frente a modificaciones de contratos propuestas por el proveedor de productos y servicios financieros, permitiéndose la utilización de medios electrónicos o de comunicación a distancia, como el teléfono y los cajeros automáticos, entre otros.

La propuesta de reglamento dice relación con un tema polémico que comenzó el año 2013 con los casos Cencosud y BancoEstado: el del consentimiento expreso. Tema de alta complejidad, debido a que debe velarse por dos elementos que no son fáciles de conciliar:

(i) que no se modifiquen los contratos de adhesión de forma unilateral por parte de los proveedores y se respete el principio que, en los actos de consumo el silencio no constituye asentimiento, debiendo la aceptación ser inequívoca y concluyente

(ii) que se logre reducir los costos de contratación, eliminar barreras de entrada y salida de productos en mercados cada vez más complejos y masificados, y fomentar la competencia, lo que va en directo beneficio de los consumidores.

En diciembre de 2013, el Gobierno anterior publicó en el Diario Oficial un reglamento que tenía el mismo objeto, pero fue derogado por la actual administración. "Esto produjo un vacío legal que ha generado gran incertidumbre en la industria financiera, situación que el nuevo reglamento busca superar", señala el investigador del Programa Legislativo, Daniel Montalva.

Se trata de reglamentos casi idénticos salvo diferencias menores, como es el caso de la exclusión de necesidad de aceptación que hacía el reglamento anterior respecto de los cambios de tasas de interés en los contratos o la inclusión de los mensajes de texto como medio válido de aceptación, normas no incluidas en el nuevo reglamento.

El cambio más importante es que el reglamento anterior regulaba el efecto del rechazo expreso o no manifestación de voluntad del consumidor a la propuesta de modificación, estableciéndose que en dicho caso cualquiera de las partes podía de manera unilateral poner término al contrato. En el nuevo reglamento esto no tiene un tratamiento especial.

Ahora bien, se ha señalado que la exclusión de la posibilidad que cualquiera de las partes diera término unilateral al contrato impediría al proveedor poner término a los contratos al no establecerse expresamente dicha facultad, lo que preocuparía respecto del stock de contratos existentes, ya que éstos pasarían, de acuerdo a su interpretación, a ser perpetuos, al quedar imposibilitados de ponerles término. Esto llevaría tanto al proveedor como a los consumidores que acepten las modificaciones a soportar los eventuales mayores costos, "subsidiando" a quienes no las acepten, y se verían obligados a que todo el flujo de contratos futuros sean suscritos a plazo fijo, debiendo así ser renovados a cada vencimiento, con los costos que esto conlleva.

"La preocupación respecto de que siempre debe permitirse tanto al consumidor como al proveedor poner término anticipado a los contratos en caso de no aceptarse los cambios propuestos es atendible. Sin embargo, estimamos que dicha facultad no se vería afectada, dado que entre los derechos adquiridos por las partes claramente se encuentra la posibilidad de poner término al contrato en caso de cambio de las circunstancias que lo harían excesivamente oneroso para una de ellas", señala Montalva. Por lo tanto, un reglamento que es posterior, no podría afectarlos. Sólo la ley tiene capacidad para dar efecto retroactivo a una norma (siempre que no sea en los casos prohibidos por la Constitución).

Es importante que la autoridad clarifique este punto a fin de eliminar cualquier duda al respecto. No parece conveniente promover que el tema sea resuelto por la vía legislativa como algunas voces lo han exigido. Con la actual conformación del Congreso y el ambiente de desconfianzas existente, es muy probable que la modificación legal termine por consagrar expresamente la prohibición de poner término a los contratos, lo que sería de suma gravedad", expresa el abogado.