LaĀ malograda propuesta de nueva ConstituciĆ³nĀ emanada de la ConvenciĆ³n Constitucional realizaba una verdadera revoluciĆ³n silenciosa en materia de fuentes del derecho. Sin lugar a dudas, a la luz del marketing polĆtico, se trata de un tĆ³pico poco atractivo, pero que mal abordado por un texto constitucional tendrĆa enormes consecuencias para la vida social y econĆ³mica de un paĆs. Por eso, resulta relevante atender a esta grave falencia del texto constitucional fracasado, para que el eventual nuevo proceso no incurra en un error similar.
La reciente ConvenciĆ³n Constitucional, por consideraciones que no resultan claras, juzgĆ³ oportuno otorgar al derecho internacional de los derechos humanos una categorĆa especial dentro de las fuentes del derecho constitucional chileno. En efecto, el texto rechazado seƱala: āLos derechos y obligaciones establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile,Ā los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia forman parte integral de esta ConstituciĆ³n y gozan de rango constitucionalā (art. 15.1).
Lo anterior implica que los principios y normas constitucionales que rigen el eventual nuevo ordenamiento jurĆdico no se agotan en la ConstituciĆ³n. El texto de propuesta de nueva ConstituciĆ³n no contiene el derecho constitucional vigente, sino que, a travĆ©s de una clĆ”usula genĆ©rica, refiere a ciertas materias y determinadas categorĆas -derecho internacional consuetudinario en materia de derechos humanos y principios generales de derecho internacional de los derechos humanos- para expandir el Ć”mbito normativo del propio texto.
Del punto de vista de la certeza jurĆdica, resulta mĆ”s que preocupante que el texto constitucional no agote realmente el derecho constitucional vigente.Ā Al contrario, la referida fĆ³rmula amplĆa ad infinitum las normas y principios constitucionales.
Esto resulta grave pues no permite al ciudadano conocer de antemano el derecho vigente, sino que se le exige, de algĆŗn modo, estar indagar en la doctrina y jurisprudencia especializada para descubrir quĆ© viene siendo el contenido de ālos principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materiaā y cĆ³mo esas categorĆas afectan el desarrollo de su vida social, polĆtica, econĆ³mica, familiar, etc.
Igual de grave que lo referido al artĆculo 15.1 es el inmoderado uso de los conceptos āinstrumentos internacionalesā y āderecho internacionalā en la propuesta de nueva ConstituciĆ³n, para hacer vinculante el soft law en determinadas materias.
El tĆ©rmino instrumentos internacionales estĆ” en una relaciĆ³n gĆ©nero-especie con los tratados internacionales.Ā Los instrumentos internacionales serĆan un genĆ©rico en que cabe todo tipo de actos de la esfera del derecho internacional, pero especialmente jurisprudencia de tribunales internacionales, resoluciones de Ć³rganos internacionales (ej. ONU, OEA, etc.), soft law, tratados internacionales, entre otros.Ā La diferencia es de naturaleza, ya que los tratados internacionales efectivamente generan derechos y obligaciones para los Estados soberanos, en cambio, el soft law no obliga a los Estados, y por el mismo motivo, suelen ser mucho mĆ”s amplios y genĆ©ricos, y como no generan obligaciones, los Estados suelen secundar con entusiasmos diversos instrumentos de soft law, sobre diversas materias.
ĀæCĆ³mo afecta la vida nacional si de un dĆa para otro (despuĆ©s de un plebiscito) un importante nĆŗmero de materias de soft law adquieren categorĆa de derecho constitucional vigente en un paĆs?
Para orientar mejor la pregunta anterior, cabe precisar que la rechazada propuesta de nueva ConstituciĆ³n constitucionalizĆ³ los instrumentos internacionales para variadas materias, entre ellas, respecto los derechos de personas neurodivergentes (art. 29); la norma que define el ejercicio de la jurisdicciĆ³n de los Sistemas de Justicia (art. 307.1); la norma que reconoce los sistemas jurĆdicos de los pueblos y naciones indĆgenas (art. 309); la norma que obliga a los tribunales adoptar perspectiva intercultural cuando se trate con personas indĆgenas (art. 322); las normas que obligan a los tribunales de ejecuciĆ³n de penas y al Estado velar por los derechos humanos de los privados de libertad (art. 337).
A su vez, para otras materias utilizĆ³ fĆ³rmulas que pecan de los mismos defectos, por ejemplo, la DefensorĆa del Pueblo debĆa promover y proteger los derechos humanos asegurados en esta ConstituciĆ³n, en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, āasĆ como los emanados de los principios generales del derecho y de las normas imperativas reconocidas por el derecho internacionalā (art. 123); son bienes inapropiables junto con el agua, aire, mar y playas, ālos reconocidos por el derecho internacionalĀ (ā¦)ā (art. 134); respecto de la PolĆtica Nacional de Seguridad PĆŗblica, esta comprende, entre otras cosas, āel pleno respeto al derecho internacional (ā¦)Ā»Ā (art. 296), recibiendo una redacciĆ³n muy similar lo referente a la PolĆtica de Defensa Nacional, la PolĆtica Militar (art. 298), la actuaciĆ³n de las policĆas (art. 297) y las Fuerzas Armadas (art. 299); la suspensiĆ³n del ejercicio de derechos y garantĆas constitucionales en caso de conflicto armado interno se realiza āsegĆŗn establece el derecho internacionalā (art. 300).
ĀæQuĆ© significan en la prĆ”ctica todas estas clĆ”usulas? Caso a caso, los expertos en derecho internacional y derecho internacional de los derechos humanos tendrĆ”n que explicarlo y fundamentarlo, variando en cada caso el mĆ©todo interpretativo y metodologĆa de cada uno.
El problema es que muchas cuestiones en materia de derecho internacional de derechos humanos tienen una textura abierta y general, siendo justamente el trabajo de los Ć³rganos de cada uno de los Estados concretarlos, a travĆ©s de las legislaciones nacionales.
Constitucionalizar a priori todas estas cuestiones que no estĆ”n pensadas para ser derecho constitucional vinculante, puede ser un gran dolor de cabeza para el desenvolvimiento libre de una naciĆ³n.
Considerando estos elementos, resulta patente que tratar de este modo las fuentes del derecho perjudica enormemente a los ciudadanos (incluso, a los abogados que no tienen por quƩ ser especialistas en esta materia) ya que se les impone una carga imposible de cumplir para conocer el derecho vigente.
No es razonable pensar que para conocer la Carta Fundamental -esa que aspira a ser la casa de todos- el ciudadano deba manejar el desarrollo de este sector especializado del derecho. Este es un modo inadecuado e irracional de tratar las fuentes del derecho en un texto constitucional, fundamentalmente porque es una carga imposible de cumplir para el ciudadano.Ā Una fĆ³rmula como la aquĆ criticada atenta gravemente contra el Estado de Derecho.Ā Ā
Por Ćŗltimo, espero que estas consideraciones sirvan de lecciĆ³n para un eventual futuro proceso constitucional, que no puede volver a pecar del mismo elitismo jurĆdico,Ā sacrificando la certeza jurĆdica y juzgando a priori que lo emanado de organismos internacionales es superior a lo que nuestras instituciones pueden obrar.
RenĆ© Tapia, investigador del Programa Legislativo , columna publicada en El LĆbero.-
