Los instrumentos internacionales y el Estado de Derecho en la eventual nueva Constitución

En variadas disposiciones reglamentarias, la Convención Constitucional se ha obligado a estándares contenidos en distintos instrumentos internacionales, mucho más allá de las obligaciones emanadas de los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile. A modo de ejemplo, el Reglamento General de la Convención Constitucional, al consagrar la incidencia de los pueblos indígenas, señala que tienen derecho a participar en todas las etapas de la creación de la norma constitucional, conforme a la “la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y demás instrumentos internacionales” (art. 3, letra j);

Por su parte, el Reglamento de Consulta y Participación Indígena dedica un artículo completo, en que establece como fuentes normativas mínimas al proceso de participación y consulta indígena: “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; las Observaciones y Recomendaciones de los Comités de Tratados de Derechos Humanos y de las Relatorías Especiales de Derechos Humanos de Naciones Unidas; y las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.” (art. 7, letra m); y “Otros instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables” (art. 7, letra n). En la misma línea, el Reglamento de Participación y Educación Popular Constituyente respecto de los privados de libertad se obliga a las “Reglas de Mandela” (art. 74), respecto de las diversidades sexuales, somete la participación a los Principios de Yogykarta (art. 77).

Sin lugar a dudas, lo anterior proyecta la redacción de la propuesta de nueva Constitución.

Frente a esto, cabe destacar la relación género especie entre instrumentos internacionales y tratados internacionales. Estos últimos, junto a la costumbre, constituyen la principal fuente de las obligaciones para los Estados, en el plano internacional. Un distintivo crucial de los tratados, es que su obligatoriedad se basa en el consentimiento de los Estados, por lo que es sencillo conocer cuáles son obligatorios y cuáles no. Por otro lado, los instrumentos internacionales comprenden, además de los tratados, cualquier declaración aprobada por cualquier organización internacional, la jurisprudencia de tribunales internacionales, las recomendaciones que un órgano internacional haga, etc. Es un concepto que comprende el soft law o instrumentos no vinculantes para los Estados.

La distinción precedente, permite advertir los peligros para el Estado de Derecho que supone la constitucionalización de los instrumentos internacionales.

En primer lugar, supone la apertura más radical posible de las fuentes del derecho. De esta manera, una Constitución así redactada, estaría muy lejos de ser un instrumento útil para conocer el derecho constitucional vigente. En efecto, habría que estudiar cada uno de los instrumentos internacionales que pueden relacionarse con los contenidos constitucionales, tarea que tomaría varias jornadas de trabajo incluso a los expertos. Por ello, una fórmula de esta naturaleza, no solo oscurece el origen y alcance de las obligaciones constitucionales para el Estado y sus funcionarios, sino también para el ciudadano. A su vez, destaca la inconsistencia de los principios, declaraciones y normas que se incorporarían a las normas constitucionales, haciendo muy difícil conocerlas y cumplirlas, ya que se incorporarían diversos y contradictorios estándares en casi todas las materias.

Por otro lado, destaca la crítica sobre falta de legitimidad democrática de constitucionalizar los instrumentos internacionales. Desde dicho punto de vista, puede resultar inconveniente que una minoría de 155 convencionales decida de antemano lo que debiera ser una facultad prudencial del Ejecutivo y Legislativo en materia de relaciones internacionales.

Por último, queda abierta la pregunta si la Convención Constitucional tiene facultades para incorporar tratados o instrumentos internacionales en el texto de propuesta de nueva Constitución. El inciso final del art. 135 de la Constitución obliga a la Convención a respetar “los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. ¿Puede la Convención, obligar internacionalmente al Estado, incorporando nueva normativa internacional en forma compatible con el respeto a los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile?

Columna de René Tapia, Abogado del Programa Legislativo, publicada en El Líbero.-