Falsa Consulta Indígena en la Convención

En la sesión N°11 de la Comisión de Derechos de los Pueblos Indígenas y Plurinacionalidad llamó la atención la forma en que convencionales de escaños reservados como Natividad Llanquileo insistieron en que el mecanismo dibujado en el reglamento de participación y consulta indígena no es realmente una consulta indígena. En efecto, la convencional advirtió a la comisión: “No desinformemos, no le digamos que es consulta indígena cuando es una mera participación”. Además, indicó que esto vulnera el reglamento, así como el Convenio N°169 de la OIT.

¿Por qué varios convencionales se aventuran con esta ácida crítica al proceso constitucional? Los argumentos son variados, pero la razón principal que queremos destacar está fundamentada en el Convenio N°169 de la OIT, que impone la obligación a los estados a consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. A su vez, dicho tratado internacional necesita una normativa nacional que permita concretar cuáles son esas medidas, así como el procedimiento mismo de consulta. En ese sentido, el artículo 34 del Convenio previene a los estados que las medidas adoptadas para implementar el Convenio admiten flexibilidad, atendiendo a las condiciones de cada país.

En Chile, el Decreto N°66 del Ministerio de Desarrollo Social de 2014 regula el procedimiento de consulta indígena establecido en el Convenio N°169. En el artículo 7 de este reglamento, se encuentran las medidas susceptibles de afectarles directamente, en las cuales no se contempla en ningún caso una consulta indígena a un proceso constitucional como el presente. A su vez, el artículo 9 del reglamento, indica que la finalidad de la consulta es lograr el consentimiento previo, libre e informado, en el marco del procedimiento del reglamento.

Por tanto, del análisis de la normativa obligatoria vigente en Chile -en sus fuentes internacionales y nacionales-, destacan la obligación de realizar una consulta indígena que sea previa, libre e informada en determinados casos establecidos por la normativa reglamentaria indicada. De ahí, que no sea procedente realizar una consulta indígena en el marco del proceso constitucional.

Es muy posible que la argumentación anterior, en cuanto a las fuentes del derecho internacional y nacional que aplican al proceso constitucional, no sea lo que está en la mente de los convencionales de escaños reservados que han denunciado la falsedad del proceso de consulta indígena que pretende realizar la Convención Constitucional.

Sin embargo, el argumento en el que podemos converger, es que es imposible que la consulta indígena diseñada en la Convención cumpla con sus características fundamentales: ser previa, libre e informada. Es una imposibilidad absoluta, toda vez que la medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas sería la misma nueva Constitución, que todavía no está redactada ni menos aprobada. Por otro lado, si se considera que el proceso llevado a cabo por la Convención puede afectar a los pueblos indígenas en los términos exigidos para una consulta, esta debió realizarse previa a su instalación, incluso quizás antes de la aprobación de la reforma constitucional que le dio vida. El proceso de sustitución constitucional -y, en consecuencia, el casi seguro reconocimiento de los pueblos indígenas y el carácter plurinacional del Estado- lleva muchos meses operando y sus promotores no estaban preocupados por realizar una consulta indígena sobre el particular.

Por otro lado, tampoco es posible que el actual proceso permita una consulta informada, ya que la consulta indígena diseñada por las comisiones del ramo, es realmente un proceso de participación respecto de los derechos de los pueblos indígenas, y no han diseñado normas para consultar en forma previa, libre e informada si consienten o no las normas finales que contenga la propuesta de nueva Constitución.

Por de pronto, la misma naturaleza de la labor de la Convención, hace muy difícil agregar un verdadero proceso de consulta indígena, puesto que, tendría que llevarse a cabo un proceso de consulta a nivel nacional, una vez que la propuesta de nueva Constitución ya esté redactada, pero antes del Plebiscito de Salida. De esto surgen varias dificultades: no está contemplado en el cronograma de la Convención y ya se vislumbra que puede faltarle tiempo para cumplir su labor. Pero las de mayor gravedad están encerradas en las siguientes preguntas: ¿qué ocurre cuando algunos pueblos indígenas rechacen una norma aprobada por la Convención y otros no? ¿quién tiene la decisión final sobre la Constitución, los pueblos indígenas en la consulta, el Pleno de la Convención Constitucional o los ciudadanos en el Plebiscito? ¿Quién es el sujeto del poder constituyente, es decir, el soberano? 

De lo anteriormente explicado se concluye que -en su lógica- es sabia la Convención Constitucional en diseñar un mero proceso de participación indígena, que es más real e implementable en el marco de su labor, pero juzgamos poco prudente haber machacado con tanta vehemencia la necesidad de una consulta indígena vinculante, en circunstancias que han diseñado un mero proceso de participación exclusivo para personas indígenas. Nunca es sabio cambiarle el nombre a lo que las cosas son. De ahí, que una lección crucial para la vida republicana que viene, sea atender a la naturaleza de las cosas, lo que ellas son y no cambiarles el nombre por mero arbitrio de quien tiene poder. Esto también es una dimensión del respeto a la naturaleza.

 

Columna de René Tapia, Abogado del Programa Legislativo, publicada en El Líbero.-