PrĆ³ximo a terminar su tramitaciĆ³n se encuentra el proyecto de ley que reemplazarĆ” el decreto ley 3.538 de 1980 que crea la Superintendencia de Valores y Seguros. El modelo institucional que originalmente se planteĆ³ al ingresar el proyecto al Congreso en julio de 2013, iba en la lĆnea de crear una ComisiĆ³n de Valores y Seguros, la cual estarĆa dirigida por un Ć³rgano colegiado y que en lĆneas generales mantenĆa las actuales competencias de la actual SVS.
Sin embargo, y como es sabido, a mediados del presente aƱo, y cuando concluĆa la tramitaciĆ³n del proyecto original, el Ministerio de Hacienda decidiĆ³ modificar el rumbo y reemplazar la ComisiĆ³n de Valores y Seguros, por una ComisiĆ³n para el Mercado Financiero (CMF), es decir por una institucionalidad que en el mediano plazo buscara unificar bajo un mismo organismo las funciones que realizan actualmente la Superintendencia de Valores y Seguros, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y en al menos parte de las de la Superintendencia de Pensiones.
La nueva ComisiĆ³n para el Mercado Financiero, segĆŗn la nueva ley, tendrĆ” como obligaciĆ³n el velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad de los mercados, facilitando la participaciĆ³n de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pĆŗblica. Para esto, la norma seƱala que la ComisiĆ³n deberĆ” de mantener una visiĆ³n general y sistĆ©mica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas y asegurados.
Sobre tres aspectos de esta nueva institucionalidad es que quiero referirme con mƔs detalles.
Gobierno Corporativo
Al igual que la actual SVS, la ComisiĆ³n se vincularĆ” con el Ministerio de Hacienda y serĆ” dirigida por cinco comisionados, uno de los cuales serĆ” nombrado facultativamente por el Presidente de la RepĆŗblica, en tanto que la nominaciĆ³n de otros cuatro requerirĆ” la ratificaciĆ³n del Senado.
La instauraciĆ³n de un Ć³rgano colegiado de carĆ”cter tĆ©cnico, busca dar un mayor nivel de independencia a las decisiones que tome el regulador, alejĆ”ndolo del Ć”mbito de acciĆ³n del gobierno de turno, pese a que el Presidente de la RepĆŗblica tendrĆ” un alto grado de injerencia en su nombramiento. Este es uno de los puntos que el informe de la OCDE āRegulatory Policy in Chile, Government Capacity to Ensure High-Quality Regulationā de 2016 seƱala como un problema comĆŗn entre los Ć³rganos regulatorios y los Gobiernos de turno. Dicho informe seƱala que hay conflicto de autonomĆa al interior de los Ć³rganos regulatorios en que el Gobierno participa del nombramiento o remociĆ³n de sus integrantes existe una forma de dependencia, aĆŗn cuando existiera un proceso competitivo de selecciĆ³n y que se contemplasen ciertos grados de autonomĆa para prevenir la interferencia polĆtica.
Otro punto al que habrĆ” que ponerle atenciĆ³n, dice relaciĆ³n con la dependencia administrativa y presupuestaria del Gobierno, ya que un mal uso de esta relaciĆ³n, podrĆa afectar los grados necesarios de autonomĆa que la CMF requerirĆ” para llevar adelante sus funciones.
Cabe destacar que la pluralidad de miembros permitirĆ” que entre los comisionados, existan distintos perfiles que puedan cubrir las distintas Ć”reas de competencia que la ley le otorga, y de aquellas que en el futuro se pretenden incorporar. La creaciĆ³n de un solo Ć³rgano colegiado, ademĆ”s tiene beneficios prĆ”cticos, debido a que la tendencia de transformar los hasta hoy Ć³rganos fiscalizadores unipersonales, en colegiados, trae aparejados elevados costos y dificultad de encontrar personas idĆ³neas para cada una de estas instituciones.
Es importante mencionar que el Consejo tendrĆ” facultades para dictar las normas correspondientes a su Ć”mbito de competencia, para la aplicaciĆ³n y cumplimiento de las leyes y reglamentos, y la facultad para dictar las normas para la regulaciĆ³n del mercado financiero. A su vez y como es comĆŗn en este tipo de instituciones, tendrĆ” la facultad para interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y demĆ”s normas.
Unidad de InvestigaciĆ³n
La futura ley no se pronuncia respecto de cuĆ”l serĆ” la estructura interna que tendrĆ” la CMF, dejando esas materias a una Normativa Interna de Funcionamiento que el Consejo deberĆ” de establecer. Sin embargo el artĆculo 22 de la ley crea una Unidad de InvestigaciĆ³n que serĆ” la responsable de llevar adelante los procedimientos sancionatorios que le corresponda realizar a la ComisiĆ³n. A cargo de esta Unidad estarĆ” un Fiscal, quien deberĆ” realizar o instruir las investigaciones necesarias para verificar las infracciones por parte de las personas o instituciones sujetas a su fiscalizaciĆ³n a la ley o normativa sujeta a revisiĆ³n por parte de la CMF, entre otras funciones.
Es impĆ³rtate destacar que si bien al Fiscal de la Unidad de InvestigaciĆ³n se le entregan una serie de garantĆas y atribuciones para que pueda ejercer su labor de manera independiente, al mismo tiempo se le imponen algunas restricciones u obligaciones para que en el ejercicio del cargo se dedique efectivamente a realizar su labor y no estar preocupado de otros factores, es asĆ como por ejemplo el artĆculo 22 ya mencionado le hace aplicable las limitaciones para pronunciarse por cualquier medio sobre los procedimientos sancionatorios en curso, eliminado el riesgo de que los fiscales tengan una alta exposiciĆ³n pĆŗblica, resguardando el carĆ”cter tĆ©cnico de su funciĆ³n.
En cuanto a las funciones que se le establecen al Fiscal, destaca las de instruir las investigaciones para comprobar las infracciones a las leyes y normativa que corresponda a la CMF, estableciĆ©ndole ademĆ”s la obligaciĆ³n de pronunciarse de manera fundada en aquellos casos en que frente a hechos puesto en su conocimiento, decida no iniciar una investigaciĆ³n. Cabe seƱalar que el fiscal es el encargado de llevar adelante la investigaciĆ³n y presentar los cargos con una propuesta de sanciĆ³n al la ComisiĆ³n, siendo el Ć³rgano colegiado quien finalmente se pronunciarĆ” sobre los procedimientos sancionatorios que se originen como consecuencia de la formulaciĆ³n de cargos.
En cuanto a la posibilidad de recurrir a los tribunales de justicia por actuaciones de la CMF que se consideren improcedentes, se mantiene la normativa que permite recurrir de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones.
La Ley establece una estructura sancionatoria de las que se denominan de un piso, ya que es el mismo Ć³rgano que realiza la investigaciĆ³n el que sanciona. Sin embargo, la ComisiĆ³n para el Mercado Financiero busca establecer mecanismos de separaciĆ³n internos entre aquellos funcionarios encargados de realizar la investigaciĆ³n con aquellos que finalmente deberĆ”n establecer las sanciones. La normativa interna que se dicte una vez en funcionamientos la comisiĆ³n va a ser fundamental para fortalecer dicha separaciĆ³n.
ModificaciĆ³n sanciones
Si bien, no se tenĆa considerado realizar mayores modificaciones al antiguo TĆtulo III del decreto ley 3.538 sobre apremios y sanciones, la sentencia del Tribunal Constitucional rol 2922-15 que acogiĆ³ el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el artĆculo 29Ā° del mencionado decreto ley, por considerar que la norma no contiene ningĆŗn parĆ”metro de objetividad para la aplicaciĆ³n de las sanciones que ahĆ se establecen, y que las sanciones impuestas no se sustentan sobre la base de criterios de razonabilidad (objetivos y ponderados) que permitan determinar por quĆ© se ha impuesto una determinada sanciĆ³n, e incluso, por quĆ© aplica un porcentaje especĆfico y no otro, obligĆ³ a que se realizaran importantes modificaciones con el objeto de cumplir con el estĆ”ndar exigido por el Tribunal Constitucional.
Es asĆ como el nuevo TĆtulo III incorpora elementos que permiten determinar de manera mĆ”s precisa los rangos de multas aplicables frente infracciones en las que corresponda aplicar multas, estableciendo alternativamente la posibilidad de sancionar con una suma de hasta 15.000 UF, salvo en casos de reincidencias donde podrĆ” quintuplicarse ese monto; con el 30% del valor de la emisiĆ³n, registro contable u operaciĆ³n irregular; o con el doble de los beneficios obtenidos producto de la emisiĆ³n, registro contable u operaciĆ³n irregular. CĆ³mo se puede ver, este nuevo esquema de multas sigue la lĆ³gica de la recientemente modificada ley de libre competencia.
Sumado a lo anterior, el nuevo artĆculo 38 establece una serie de elementos que la ComisiĆ³n deberĆ” considerar al momento de aplicar las multas y establecer sanciones como resultado del procedimiento sancionatorio que lleve adelante. Entre estos elementos a considerar destacan la gravedad de la conducta, beneficio econĆ³mico obtenido, participaciĆ³n del infractor y el daƱo causado, entre otros.
Si bien aĆŗn queda tiempo para que empiece a funcionar esta nueva institucionalidad, debido a que la ley establece un plazo de dieciocho meses para su entrada en vigencia, es relevante observar que es lo que va a ocurrir con las modificaciones a la ley de Bancos, mĆ”s aĆŗn cuando el artĆculo tercero transitorio establece el plazo de un aƱo para el ingreso de un proyecto sobre dicha materia, y que deberĆa se espera contenga las disposiciones necesarias para que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras se incorpore a la nueva institucionalidad de la CMF. Del mismo modo habrĆ” que ver quĆ© es ocurre con la Superintendencia de Pensiones, y si finalmente se incorporarĆ”, al menos en parte a esta nueva estructura.
Un desafĆo relevante tiene que ver con las reformas que actualmente se llevan a cabo en materia a la ley del consumidor, y en particular en lo que respecta al Sernac, ya que parece de sensato plantear que a lo menos algunas de sus funciones (Sernac Financiero) queden bajo el alero de la CMF.
