Derecho de propiedad: sofisticar la discusión

El debate en torno al proceso constituyente anunciado por la Presidenta ha generado inquietudes, por la ambigüedad no sólo del procedimiento sino de la manera de establecer las cláusulas sustantivas, como es la regulación del estatuto de propiedad, debate este último que ha enfrentado por dos semanas, a través de diversos medios, a constitucionalistas conservadores y progresistas. Lamentablemente, no ha sido un debate muy productivo.

Por una parte, algunos constitucionalistas progresistas han desconocido no sólo la tradición constitucional chilena sino la práctica —es decir, tanto el texto expreso de la Constitución, como la legislación y la jurisprudencia de las últimas décadas— respecto de la plena inclusión de la función social de la propiedad y el amplio espacio de regulación que posee el legislador, por medio de ley simple, para intervenir frente a la propiedad privada. Algunos conservadores, por la otra, están sosteniendo —con poca evidencia— que estaríamos ante una reconfiguración completa del estatuto de propiedad, de su núcleo esencial.

¿Realmente alguien cree de buena fe que la nueva regulación constitucional no contemplará la protección del derecho de propiedad en sus diversas especies, la privación del dominio sin que exista ley y causal específica, indemnización previa por el daño o reclamación judicial? Tienen razón los más conservadores en torno a la ambigüedad de la regulación propuesta en el programa en materia de propiedad de las aguas y minera —temor que queda más que justificado por las intervenciones de algunos personeros políticos oficialistas—, pero ello no implica una reconfiguración del derecho de propiedad en su conjunto —son reglas bien específicas las que generan esta controversia—, sino una mala técnica de regulación de la propiedad en la Constitución actual, con exceso de estatutos especiales —en algunos casos con un estatismo de corte nacionalista desmedido— y reglas procesales que tienden más bien a debilitar que proteger el derecho de propiedad como sistema armónico.

Lo más grave es que se trata de un debate que, lamentablemente, impide hacerse cargo de los desafíos más interesantes (y reales) que está enfrentando el Derecho Público chileno respecto del estatuto de la propiedad por estos días, y que han sido el epicentro de controversias relevantes ante el Tribunal Constitucional desde hace al menos una década (e.g., casos “Peajes eléctricos”, “Playas II y III”, “Monumentos nacionales”, “Molinera Norte”, etc.). Existe entonces una necesidad muy concreta, práctica, aunque teóricamente también estimulante y necesaria, de sofisticar la discusión en materia de propiedad, entre otras razones, porque el debate de estas semanas parece anclado en concepciones de la propiedad algo anticuadas —la propiedad física—, mientras qe los debates del futuro dicen más bien relación con la irrupción del mercado de capitales, una serie de complejos instrumentos financieros, y las nuevas técnicas del Estado Regulador para abordarlas —muchas veces de manera poco prolija—.

Es por lo anterior que hoy resultan cada vez más relevantes las discusiones en torno a la expropiación regulatoria, la proporcionalidad de las limitaciones o establecer estándares objetivos e identificables en torno a las “limitaciones indemnizables” —superando así la díada privación/indemnizable, limitación/no—. Asimismo, la actual discusión en torno a los “estacionamientos gratis” demuestra que las limitaciones a la propiedad pueden ser mejor entendidas desde la óptica del estatuto de las cargas públicas —éste último al que el Tribunal Constitucional da distinto tratamiento de acuerdo a si son personales o reales—.

Los nuevos desafíos en materia de propiedad no sólo implican tener que abordarlos con precisión técnica en el debate sobre cambio constitucional, actualizando y perfeccionado el actual estatuto de la propiedad, sino que abre desafíos tanto para el legislador y la administración a la hora de elegir las técnicas con las que regula la propiedad, como también, para sofisticar las metodologías y tests utilizados desde la perspectiva de la revisión judicial en este ámbito, especialmente las del Tribunal Constitucional en sus controles ex post.

Columna de José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas de LyD, publicada en El Mercurio Legal.-