JURISPRUDENCIA Y POLÍTICA MIGRATORIA

REPRODUCIMOS LA COLUMNA DE JOSÉ FRANCISCO GARCÍA, COORDINADOR DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE LYD, PUBLICADA EN EL MERCURIO LEGAL.

Hace algunas semanas, la segunda sala de la Corte Suprema, en sentencia dividida 3-2, Rol Nº 11.521-14, revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazaba el recurso de amparo interpuesto a favor de un ciudadano tunecino a quien el Ministerio de Relaciones Exteriores le había denegado la visa de ingreso a Chile. La decisión de la Corte Suprema de acoger el amparo y ordenar, en definitiva, que se le otorgue al ciudadano tunecino la visa para hacer ingreso al país es un precedente importante, y que viene a modificar la jurisprudencia asentada de las Cortes de Apelaciones de ser deferente con las potestades de la Administración.

Y si bien se trata de un precedente que será analizado desde múltiples perspectivas, por ejemplo, el aumento del estándar de control de potestades discrecionales de la administración (sobre todo aumento en relación a los criterios más estrictos de la tercera sala de la Corte), o bien, la aplicación en concreto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; la perspectiva de política pública en juego es particularmente relevante y nos lleva a la compleja cuestión de las implicancias (y desventajas) de que sean los jueces, y no el legislador, quienes toman las definiciones centrales en materia de política pública, en este caso, acerca de nuestra política migratoria.

El voto de mayoría, redactado por el ministro Brito y al que concurren los ministros Juica y Dolmestch, comienza argumentando acerca de amplitud de la expresión “toda persona” contenida en la letra a) del numeral 7 del artículo 19 y en el encabezado mismo de este artículo de la Constitución Política de la República (considerando 3°). Continúa la Corte sosteniendo que si bien la potestad discrecional que se tiene en este campo es una herramienta de la autoridad administrativa que se caracteriza por otorgar un margen de libertad para decidir de una manera u otra, sin que su actuar se encuentre determinado previamente por una regla contenida en una norma jurídica, jamás puede invocarse para encubrir una arbitrariedad que prive, perturbe o amenace los derechos fundamentales de alguna persona pues, por aplicación del artículo 6 de la Constitución Política de la República, la autoridad —aún en el ejercicio de su competencia— está obligada a respetar todas las normas del texto constitucional, entre las que evidentemente se incluye el derecho a la libertad personal y la seguridad individual del artículo 19 N° 7 (considerando 5°).

Asimismo, se sostiene que es la propia Constitución Política, en su artículo 19 N° 26, la que dispone que sólo una habilitación expresa de la ley puede autorizar una afectación en el ejercicio de sus derechos fundamentales y que el Derecho Internacional Humanitario ha fijado ciertos parámetros sobre los cuales los Estados parte deben ejercer la potestad de denegar el ingreso al país de un extranjero (considerando 5°).

En síntesis, las normas que regulan las solicitudes y otorgamiento de visas para que un extranjero ingrese al país se colige que la autoridad posee una potestad discrecional para concederlas o denegarlas, pero en este último caso la decisión deberá respetar el principio de juridicidad, comenzando por los derechos fundamentales protegidos por la carta fundamental, ser además proporcional y siempre deberá expresar los hechos y fundamentos de derecho, es decir, los motivos para tal decisión, entre los que tendrá especial atención la conveniencia o utilidad que reporte al país la concesión de la visación de residente de que se trate y el perjuicio de terceros (considerando 6°).

Por otro lado, la Corte señala que los motivos de “conveniencia” o “utilidad”, por sí mismos, deben apreciarse con especial cuidado, toda vez que existe un precedente del Tribunal Constitucional en una situación análoga que apoya, en lo sustantivo, esta línea argumental (considerando 7°).

En síntesis, concluye la Corte, la comunicación realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores al amparado da cuenta de un acto administrativo que no expresa fundamento alguno de la denegación de la solicitud de visa de residencia permanente; los motivos de la autoridad administrativa sólo han sido explicitados en un documento distinto y posterior del acto administrativo impugnado y, en todo caso, dichos motivos dan cuenta de una discriminación arbitraria y, por ello, no pueden subsumirse dentro del estándar de conveniencia o utilidad que las normas de extranjería consignan para el ejercicio de una potestad discrecional por parte de la autoridad administrativa; en tanto que, como ya se ha señalado, en la actualidad dichos estándares deben ser interpretados bajo el prisma de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1, y del artículo 2 de la Ley N° 20.609, además de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por Chile que se encuentran vigentes, y del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República (considerando 11°). Así, el acto administrativo que se reprocha constituye un pronunciamiento meramente formal, carente de motivos, que comunica solamente una decisión, deficiencia que hace que el acto sea irremediablemente arbitrario e ilegal, pues ha privado al amparado del derecho de entrar libremente a nuestro país consagrado en la letra a) del numeral 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que, en estas circunstancias la presente acción constitucional será acogida (considerando 12°).

Se debe ser particularmente cuidadoso con el análisis de un precedente como el presentado, en especial, cuando tiene un impacto en la política migratoria del país porque, si bien, la pobre fundamentación de la administración en torno al ejercicio de sus potestades discrecionales en este caso concreto —la falta de motivación del acto administrativo— facilitó el que una mayoría de la Corte se inclinará a favor del amparado, no parece racional que la fijación de estándares en esta materia se realicen por la vía jurisprudencial. En efecto, es una política pública deseable, especialmente para una sociedad regida por principios de libertad, el contar con una política migratoria liberal, sobre la base de un sensato enfoque de “fronteras abiertas”. Sin embargo, la flexibilización de los estándares imperantes y su profundización hacia esquemas de mayor liberalidad debe quedar entregada al legislador y no a la jurisprudencia. En momentos en que se discute la legislación de migración en nuestro país, sentencias como las analizadas debiesen llevar al legislador a actuar con mayor celeridad. La modernización de nuestra legislación en esta materia es un imperativo que ha tomado demasiado tiempo.