A continuación reproducimos la columna de José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas de LyD, publicada en eldinamo.cl:
El fallo Castilla, dictado por la unanimidad de la tercera sala de la Corte Suprema, será, sin lugar a dudas, una de las sentencias más destacadas de 2012. Lo demuestra, por lo demás, la gran cobertura mediática y el copioso debate entre expertos de diversas disciplinas que se ha generado. Y si bien buena parte del debate ha estado más bien focalizado en el impacto de la sentencia en términos de la matriz energética del país, de costos del sistema, y en la incertidumbre para la industria de invertir en proyectos de gran escala como éste –donde el cumplimiento de la ley y los estándares regulatorios parecieran no ser suficiente–, desde la perspectiva jurídica, el debate ha estado marcado respecto de si la Corte fue más allá de sus atribuciones. El mes anterior, similar cobertura y controversia generaba la sentencia en el denominado caso Pitronello, donde, se recordará, el Ministerio Público buscaba imputar a Pitronello bajo la Ley Antiterrorista por haber puesto una bomba en una sucursal bancaria. En la sentencia, pronunciada por el 4° Tribunal Penal Oral, en votación dos contra uno, se descartó que los hechos imputados constituyeran delito terrorista, condenándose en cambio por tenencia ilegal de artefacto explosivo, adulteración de placa patente y daños. En el pasado, otros “casos difíciles” –aquellos política o culturalmente controversiales– donde la cuestión del “activismo judicial” ha estado presente, han sido los denominados casos Isapres o el Píldora II, estos en sede del Tribunal Constitucional.
Todos estos “casos difíciles”, típicamente constitucionales –y los excesos en los que habrían incurrido los jueces respecto de sus atribuciones–, sirven para ilustrar lo que en derecho comparado –en particular en el derecho norteamericano– se conoce como “activismo judicial”, esto es, el que en determinados casos, los jueces, dejarán de ser los monumentos a la imparcialidad y a las formas –en los términos del modelo ideal descrito por Martin Shapiro–, y bajo el efecto de las mismas pasiones, miserias, e incentivos que el resto de los individuos, resolverán una controversia basándose en sus propias creencias o preferencias políticas o de política pública, religiosas, culturales, etc., más que en la norma legal o en los elementos de interpretación auxiliares a ella. En este sentido, el “garantismo” penal puede ser considerado una forma de activismo judicial.
Lo anterior es de la mayor relevancia, no sólo porque se trata de categorías que conviene tener a la mano a la hora de analizar el comportamiento de los jueces en los “casos difíciles”, sino, y lo que es relevante para efectos de las políticas públicas judiciales, entrega ciertamente un argumento adicional respecto de la importancia que tienen los mecanismos de control sobre los jueces, los que sabemos, hoy en Chile tienen una serie de defectos.
El Diccionario Black’s Law define activismo judicial como la “filosofía sobre la decisión judicial mediante la cual los jueces permiten dictar sus sentencias sobre la base de sus visiones propias en materia de política pública, entre otros factores”. El término fue introducido por el destacado académico Arthur Schlesinger Jr. en uno de los números de la Revista Fortune de 1947.
En este sentido, una hipótesis plausible para explicar el resultado de una sentencia en casos difíciles, debiera encontrarse más bien en la persecución de ciertos fines extralegales sobre la base de meras preferencias ideológicas, culturales o inclusive morales de los jueces (e.g., en un caso como Castilla, la protección de un medio ambiente libre de contaminación a cualquier costo, la creencia de que el país debe aumentar la presencia de energías renovables no convencionales en la matriz energética, oponerse al capitalismo, etc.). En otras palabras, un juez o un grupo de ellos deja de interpretar el arreglo social existente –materializado en la legislación o regulación administrativa aplicable– para resolver una controversia, y se transforma en un reformador social, un agente de cambio ante reglas existentes que no se condicen con sus propias preferencias en la materia en cuestión. En todo caso, como ha sostenido Posner, muchas veces el juez no es consciente de que ha tomado una decisión bajo la influencia de estas preferencias.
Al activismo judicial se opone la filosofía de la auto-restricción o auto-contención judicial (judicial restraint) –que en Estados Unidos surge desde sectores conservadores frente al activismo judicial de la “liberal” Corte Warren–. El Diccionario Black´s Law la define como la “filosofía sobre la decisión judicial por medio de la cual los jueces se abstienen de incluir sus creencias personales sobre el bien común y en cambio tratan meramente de interpretar el derecho de acuerdo a lo establecido en la legislación y en los precedentes judiciales”. Bajo la cual los jueces desarrollan su tarea maximizando el uso de las reglas legales disponibles para la solución de la controversia jurídica concreta a la que se están avocando, y minimizado la injerencia de su decisión en el proceso político y en la definición de políticas públicas y regulaciones, las que están en manos de los representantes del pueblo, electos y responsables ante el pueblo. Para los críticos, en todo caso, la auto-restricción judicial no es más que un pretexto de quienes están disconformes con los resultados o interpretaciones de determinados fallos.
En Chile, doctrinas de auto-restricción judicial encontramos, por ejemplo, en la constitucional de deferencia razonada. Así, la tercera sala de la Corte Suprema podría haber adoptado una posición de auto-restricción, dado que existían elementos de fondo para ello (e.g., deferencia experto) o ni siquiera habiendo entrado al fondo (sostener que se trata de una controversia para un juicio de lato conocimiento). En todo caso, este minimalismo judicial, para que sea coherente, debe ser extendido a las más diversas materias. Porque tan activismo judicial puede ser Castilla, como lo han sido casos como Píldora II o Isapres del Tribunal Constitucional, donde los sectores que suelen defender esta forma de minimalismo judicial han aplaudido los mismos.
