A continuación reproducimos la primera parte de la columna de José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas de LyD, publicada en El Mercurio Legal:

Se está estudiando hoy en el Parlamento Europeo la Common European Sales Law (CESL), cuerpo normativo que, de aprobarse, y si es voluntariamente elegido por las partes de una transacción, pasa a reemplazar la legislación nacional del país respectivo, en lo relativo a transacciones comerciales al interior de los países miembros (cross-border transactions).

La CESL tiene un doble propósito, explícito en sus orientaciones: incentivar las transacciones entre los países miembros, al interior del mercado interno europeo, reduciendo los costos de transacción de millones de empresas —sobre todo pymes— pero también de consumidores, personas naturales que enfrentan altos costos de transacción de tener que enfrentar más de 20 estatutos legales en materia contractual, en particular del consumidor. Asimismo, la CESL establece que busca generar altos niveles de protección del consumidor, aumentando los actuales estándares existentes mediante una serie de normas obligatorias que las partes de una transacción no pueden derogar en perjuicio del consumidor.

En primer lugar, la CESL contiene diversas reglas pro consumidor de carácter obligatorio, las que están vinculadas a derechos contractuales sustantivos, acciones, formalidades, obligaciones de información, garantías, e interpretación. En efecto, a diferencia de otros modelos regulatorios, donde se utilizan más bien reglas por default o complementarias, lo que permite a las partes eximirse de ellas bajo mutuo acuerdo; la CESL opta por la obligatoriedad, posiblemente anticipando el que estas normas serían estandarizadas con formularios de exención, la CESL las establece como obligatorias.

En este sentido, en 31 ocasiones en la CESL aparece la siguiente regla: “Las partes no podrán, en detrimento del consumidor, excluir la aplicación de este artículo [o sección o título], o derogarlo o modificar sus efectos”. En total, se contabilizan más de 80 normas que cuentan con un status de obligatorio. Por ejemplo, los consumidores tienen un derecho irrenunciable a elegir entre la reparación o el cambio de un producto. Un vendedor debe entregar un periodo de gracia obligatorio de 30 días si está atrasado en el cumplimiento de sus obligaciones; y mientras el vendedor no tiene derecho de reparación frente al incumplimiento del comprador, el comprador tiene hasta dos años desde el momento en que tuvo conocimiento del defecto del producto para devolverlo y terminar el contrato.

Asimismo, la CESL prohíbe una serie de cláusulas por considerarlas siempre injustas, algunas estándar en la práctica mercantil, como el arbitraje obligatorio. También incluye algunas reglas asimétricas, por ejemplo, hipótesis en que solo queda obligado el vendedor, o plazos de notificación a la contraparte que son mucho más estrictos con el vendedor.

Otras cláusulas optan por una prohibición más suave: la CESL presume que son injustas (aunque es una presunción no concluyente). Ejemplos: limitar la responsabilidad del vendedor, restricciones al uso de insumos o reparaciones por parte de terceros, establecimiento de la vigencia de un contrato más allá de un año, entre otras; típicamente cláusulas envueltas en los contratos de adhesión.

En segundo lugar, más ambicioso es el enfoque de la CESL en materia de divulgación de información obligatoria. Primero, los contratos de consumo deben explícitamente divulgar diversos términos contractuales, los que van desde los más básico (por ejemplo, precio, pago y entrega, vigencia, etc.) a los más específicos (por ejemplo, condiciones de término, servicios de post-venta, derecho a salirse del contrato, etc.).

Segundo, la CESL obliga a un “deber de transparencia” que se manifiesta en diferentes aspectos, por ejemplo, cláusulas estándar (boiler-plate) deben ser comunicadas “en lenguaje simple e inteligible”; muchos de ellos deben constar por escrito; existe un “deber de concientizar” respecto de términos que son particularmente relevantes —no siendo suficiente que consten en el contrato—; y el derecho a que el consumidor reciba no sólo el contrato-formulario en un medio durable, sino que de manera separada reciba información relativa a su derecho a terminarlo y sus limitaciones, lo que incluye también acompañar un formulario de término.

Tercero, si la CESL es la legislación que regula el contrato ello debe ser dado a conocer y explicado, para que los consumidores tengan claro sus reglas y que son diferentes a la legislación nacional vigente. La CESL requiere que el comercio utilice un formulario de información estándar —un formulario de dos páginas—, que los consumidores deben recibir por escrito, y en forma separada del contrato —formulario estándar—, describiendo los elementos distintos de la CESL.

Por otra parte, y en tercer lugar, las reglas de entrada y salida están pensadas como una verdadera “libertad de los contratos” —en oposición a la libertad de contrato que es el principio rector del derecho privado—, esto es, ayudar a los consumidores a evitar obligaciones que son el resultado de una contratación “pasiva. Regulaciones de entrada ayudarían a los consumidores a realizar decisiones conscientes, deliberadas, y acorde a sus necesidades. Regulaciones de salida les permiten corregir decisiones pobres sin tener que pagar una multa.

Un ejemplo es el derecho de retracto de contratos a distancia durante un periodo de 14 días sin costo alguno para el consumidor. La justificación de este derecho estaría dada por la conveniencia de que el consumidor inspeccione y use el producto antes de tomar su decisión. Este derecho se potencia con el poder del consumidor de poder devolver los bienes adquiridos hasta por un plazo de dos años desde la entrega.

Finalmente, los contratos —incluidos los más largos— son por definición incompletos. Es por ello que es necesario establecer reglas que los complementen —llenando los vacíos—, y de interpretación. Es fruto de ello que el derecho de contratos puede adoptar reglas por default pro-consumidores, como sucede con el Código de Comercio norteamericano. Aunque la mayoría de las reglas pro-consumidores de la CESL son obligatorias, las reglas complementarias también lo son. Las reglas pro consumidores se caracterizan por ser “pegajosas”: las partes pueden salirse, pero el procedimiento para hacerlo es más riguroso y costoso.  Un ejemplo es la regla por default de que no pueden existir pagos adicionales al precio del contrato –ni siquiera estableciéndose precios referenciales en el contrato–, regla que solo puede alterarse cuando se accede a un pago adicional mediante un consentimiento expreso y separado del consumidor.

Asimismo, en materia de interpretación contractual, los términos ambiguos se interpretarán pro consumidores. La CESL establece que: “Cuando exista duda respecto del significado de un término del contrato entre el vendedor y el consumidor, prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor, a menos que el término haya sido provisto por el consumidor”.

Bajo este contexto, si bien la CESL se trata del tipo de modelo de legislación comunitaria que apunta a la armonización de las legislaciones de los países miembros —parte fundamental del esfuerzo de integración—, la discusión en torno a la CESL —inserta en un debate mayor sobre los excesos o la sobre regulación que enfrenta el derecho contractual europeo—, ha generado discusiones académicas sumamente interesantes de las que conviene tomar nota. Uno de los estudios más completos en la materia, Bar-Gill (NYU) y Ben-Shahar (U. Chicago) (2012), demuestra buena parte de los excesos de la CESL. Este análisis será, con todo, objeto de mi próxima columna.