LECCIONES DE LOS CASOS FREIRINA E HIDROAYSÉN

A continuación reproducimos la columna de José Francisco García, publicada en El Mercurio Legal:

Uno de los postulados básicos de una democracia constitucional moderna es la existencia de Estado de Derecho, esto es, la idea simple, pero fundamental, de que nuestra república es gobernada por las leyes y no por los hombres –en la vieja formulación del liberalismo clásico–; que nuestros representantes dictan normas, generales, abstractas, impersonales, que vinculan a gobernantes y gobernados por igual, y que no hay personas ni grupos que estén por encima de ellas. Se trata de una condición básica, no sólo para preservar los derechos y libertades individuales, sino para la paz social, la gobernabilidad democrática y para el desarrollo; piedra angular del consenso de las últimas décadas que ha permitido a Chile estar ad portas de entrar al selecto club de los países desarrollados antes que termine esta década y reducir significativamente la pobreza. Esta forma de hacer las cosas permite que se diga que en Chile “las instituciones funcionan”.

Lamentablemente dos hechos recientes solo vienen a confirmar una tendencia que puede trazarse en sus comienzos desde ya una década: el debilitamiento progresivo de nuestro Estado de Derecho y la casi nula reacción de nuestra clase política para hacer frente a esto.  –el que ya había sufrido un fuerte golpe en el denominado caso “Barrancones”–.

Se trata de las situaciones que están ocurriendo en la localidad de Freirina (III región), donde se decretó el cierre de una planta de la empresa Agrosuper (proyecto agroindustrial Huasco); y la decisión de la empresa Colbún de proponer la suspensión indefinida del ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto Hidroaysén, basado en la falta de consenso de la política energética.

En el primer caso, existen tres factores que considerar. Primero, el problema de los malos olores ya había sido detectado –en una parte específica en la cadena de producción - y dado que había fallado la solución tecnológica con la que se enfrentaba el problema se estaba trabajando en una solución alternativa; en este proceso, probablemente correspondía la imposición de multas por parte de la autoridad sectorial y eventualmente medidas más drásticas. En otras palabras, los incumplimientos de la empresa que causaban perjuicios a los habitantes de Freirina podían enfrentarse por las autoridades de una manera orgánica, echando mano a sus facultades.

Sin embargo, el que durante cinco días el camino que conducía a la planta fuera bloqueado –lo que impidió la toma de medidas por parte de la empresa o siquiera una evaluación correcta de la autoridad–, es una falla del Estado –y en particular del Gobierno y las fuerzas policiales– al no restablecerse el orden público de inmediato. Junto con ello, violentistas generaron daños significativos a la propiedad de la compañía; y por cierto,  500.000 animales no recibieron agua ni alimento por ese lapso de tiempo. La falta de control del orden público, y la falla en garantizar la seguridad y la libertad de tránsito, fue decisivo para que una situación manejable escalara hacia una situación de posible alerta sanitaria.

En segundo lugar, es evidente que la reacción de altas autoridades de gobierno, en particular del Ministerio de Salud, parece desmedida; no sólo se pasó a llevar la capacidad de respuesta de las autoridades locales y sectoriales, sino que se llevaron a cabo acciones –vacunación masiva a la población cercana– y regulatorias –decisión de clausura de la planta, sin siquiera haber tomado contacto con la empresa– cuyos fundamentos técnicos no se conocen y que parecieran más bien motivadas por cuestiones políticas y por responder a las pasiones y consignas de los protestantes, que por un juicio prudencial y proporcional en la respuesta. Es por ello que hoy, la decisión de clausura, puede enfrentar cuestionamientos jurídicos por ilegal y arbitraria.

En tercer lugar, el caso vuelve a poner de relieve las falencias de diseño institucional que no están resueltos. Puede argumentarse que tanto la institucionalidad local como ambiental –sobre todo pensando en que la Superintendencia de Medio Ambiente aún no entra en régimen en términos de sus potestades– fueron superadas cuando la situación empeoró. Sin embargo, el uso del Código Sanitario para hacer frente a un caso como éste –que dota a la autoridad sanitaria de un cúmulo de instrumentos extraordinariamente intrusivos y discrecionales–; debe invitar a evaluar a los excesos a los que puede conducir; y es difícilmente conciliable con la nueva institucionalidad ambiental y las técnicas regulatorias aparejadas –de fiscalización y sanción–.

Desde la perspectiva del proyecto HidroAysén, la eventual suspensión del proyecto no solo es una mala noticia para nuestra capacidad de proveer el suministro necesario para alcanzar la meta de desarrollo económico y social que nos hemos impuesto, sino que es reflejo de los complicados tiempos que vive la realidad energética del país. En efecto, se enfrentan crecientes dificultades para desarrollar proyectos, dado que se han complejizado y extendido los tiempos de aprobación de los permisos ambientales  y  de obtención de servidumbres y concesiones eléctricas, a la vez que ha aumentado la oposición de la opinión pública frente a toda iniciativa de generación y transmisión eléctrica.

Así, la posibilidad que esto se convierta en una traba para el desarrollo del país es cada vez más cercana y genera legítima preocupación. En este sentido, ¿con qué podría ser reemplazado el proyecto HidroAysén si este finalmente no se realizara? Un proyecto de esta envergadura es insustituible por fuentes de energía renovable no convencional; no hay proyectos suficientes a costo razonable, su escala de desarrollo individual es baja y requeriría la construcción de varios miles de kilómetros de líneas de transmisión para conectarlos, algunas de estas tecnologías tienen generación intermitente y bajo factor de planta (eólicas y solares) y, finalmente, la intervención de superficies y ríos que ello implicaría lo hace inviable. Por cierto, se podría reemplazar HidroAysén con centrales térmicas (7 u 8 plantas adicionales a las que igualmente habría que construir para entonces) lo que constituye una solución económicamente más viable, pero que claramente no contaría con la simpatía de la ciudadanía, dados sus efectos ambientales y territoriales. Y, claro, nadie quiere hablar todavía de la opción nuclear como alternativa.

Se trata en definitiva de dos casos en que, por razones diferentes aunque con algunos elementos comunes, nuestro Estado de Derecho se acerca más al gobierno de los hombres –de las pasiones y caprichos, dirían los modernos; o de las encuestas y el populismo, podríamos decir nosotros– y se aleja del de las leyes.