LIBERALIZACIÓN DE VENTA DE MEDICAMENTOS

A continuación reproducimos la columna de José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas de LyD,  publicada en El Mercurio Legal:

Hace algunas semanas fui invitado por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados para pronunciarme respecto de la constitucionalidad del proyecto de ley que busca establecer un estatuto jurídico nuevo, con el propósito de autorizar que en determinados establecimientos comerciales se expenda medicamentos que tengan la condición de venta directa –los que se adquieren sin receta médica–, de manera de facilitar el acceso del consumidor a tales productos.

Más allá de la discusión política, polarizada en la que parece haber caído esta inicitiav en el Congreso Nacional, hay dos temas fundamentales que me parece relevante destacar desde la perspectiva constitucional.

En primer lugar, el proyecto recoge adecuadamente tres conceptos respecto del artículo 19 N° 21, inc. 1, de la CPR que consagra la libertad de emprendimiento: se trata de un derecho de contenido negativo (como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en STC Rol N°  513, considerandos  19 y 20). Asimismo, supone la libre concurrencia de agentes económicos (y en este sentido el DL N° 211 pasa a ser piedra angular en la concreción del artículo 19 N° 21 (como lo ha reconocido el TC en STC Rol N° 467, considerando 29.); se materializa una “participación en igualdad de condiciones, para beneficiar a la comunidad”, de acuerdo a una interpretación sistemática del artículo 1° (subsidiariedad, bien común e igualdad de oportunidades). Y tercero, el proyecto, respetando la reserva legal, no deja exenta de regulaciones la desregulación. En efecto, el artículo 1° del proyecto establece que se tratará de medicamentos con registro sanitario vigente otorgado por el ISP; condición de “venta directa”; los establecimientos deberán contar con un área especialmente destinada para ello (la que permita su adecuada conservación y medicamento) y  se deben considerar medidas de resguardo general para evitar alcance por infantes; y el artículo 4° establece una autorización de SEREMI Salud respectivo (artículo 7° Código Sanitario), quedando además sujetos a su fiscalización.

En segundo lugar, se ha manifestado por los críticos que el proyecto infringiría el artículo 19 N° 22 de la Constitución en conexión con el artículo 19 N° 2 (igualdad ante la ley), al establecerse una discriminación en materia económica por parte del Estado al generarse  marcos regulatorios diferentes, discriminatorio para las farmacias; más gravosos: normativa sanitaria establece reglas exigentes sobre instalación y funcionamiento; presencia de químico farmacéutico; cumplir turnos; etc.

Se ha esgrimido, entonces, siguiendo la jurisprudencia del TC, que se violaría el test de proporcionalidad debido a: un discutible cumplimiento del propósito del fin perseguido por la norma (cobertura y precio de medicamentos); la falta de justificación del fin por parte del Ejecutivo; y que no se utilizan alternativas regulatorias menos gravosas (e.g., existencia de farmacia móviles). Estos argumentos, ni profundizan adecuadamente en configurar la discriminación arbitraria, como tampoco hacen un uso correcto del test de proporcionalidad.

Como sabemos este test, si seguimos a Barnes, busca analizar si la intervención pública (regulación) ha de ser ´susceptible´ de alcanzar la finalidad perseguida, ´necesaria´ o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo intervencionismo-) y ´proporcional´ en sentido estricto, es decir, ´ponderada´ o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades.

Por lo tanto, si el test lo descomponemos en su versión más simple debemos evaluar: (a) la legitimidad del fin perseguido por el legislador; (b) que se trata de la elección del medio menos gravoso para alcanzarlo; y (c) hay un adecuado balance entre el fin perseguido (beneficios sociales) y los costos que irroga el proyecto en términos de derecho fundamentales (en este caso, para los críticos del proyecto, el impacto en farmacias y aparentemente en la salud de los usuarios).

Pero la verdad es que desarrollando el test no es posible encontrar tales justificaciones.  Test de proporcionalidad. Desde la perspectiva de la legitimidad del fin se trata de permitir acceso directo a medicamentos de venta directa sin intermediación de dependientes; de aumentar la competencia en ese segmento (esperando baja de precios); y aumentar la cobertura; en cuanto a la elección del medio menos gravoso para alcanzarlo, se trata de una desregulación difícilmente lesiva de los derechos de los farmacias (a menos que se crea que se tiene derecho a utilidades); y finalmente, desde la perspectiva del balance entre fin perseguido (beneficios sociales) y costos en derechos fundamentales, no sólo es esperable que los beneficios más que compensen costos; sino que es discutible ver cuáles son costos en términos de derechos fundamentales para las farmacias y los usuarios. Muy por el contrario en el caso de estos últimos.

Así, se trata de una reforma no sólo correcta desde la perspectiva de las políticas públicas y el derecho regulatorio; sino plenamente ajustada a la Constitución.