En las últimas semanas diversas transferencias a fundaciones fueron denunciadas ante la Fiscalía por posible delito de fraude al Fisco. Frente a ello, el Gobierno conformó una Comisión de Expertos para la probidad y transparencia en corporaciones y fundaciones, cuyo objetivo es generar propuestas para mejorar la relación entre las fundaciones de la sociedad civil y el Estado.
El título de la comisión desliza que las dificultades vistas estarían en cierta medida condicionadas por la naturaleza de las entidades receptoras de recursos públicos. Los problemas de probidad que ha visto la ciudadanía no tienen que ver con la naturaleza jurídica de dichas instituciones, sino con eventuales incumplimientos de deberes que los funcionarios públicos y las autoridades deben observar y aplicar.
La probidad administrativa, la prevención de conflictos de interés, la preeminencia del interés general por sobre el particular, la motivación del acto administrativo y la concursabilidad como regla general, son principios transversales a la actuación de toda autoridad y funcionario público, y a la buena administración de los fondos públicos.
Es por ello que se debe mirar con prudencia la afirmación que los posibles delitos podrían haber sido, en parte, consecuencia de debilidades regulatorias o vacíos normativos, ya que actualmente existen diversas normas que mandatan un uso correcto de los recursos públicos y obligan a los funcionarios públicos a actuar de acuerdo con el principio de probidad administrativa.
Tal es la relevancia en nuestro ordenamiento jurídico del principio de probidad administrativa, que está consagrado en el art. 8° de la Constitución vigente, siendo desarrollado en forma exhaustiva en el Título III de la Ley N°18.575 y en el art. 1 de la Ley N°20.880, el que consiste en observar una conducta funcionaria intachable con preeminencia del interés general sobre el particular. Por su parte, el Estatuto Administrativo dispone que observar estrictamente el principio de probidad es una obligación del funcionario (art. 61 letra g,) y una vulneración grave a éste se sanciona con la destitución (art. 125 inc. 2). Incluso, tal principio es clave para efectos de la motivación de los actos administrativos (art. 11 y 41 Ley N°19.880).
De hecho, es debido a la gran relevancia que tiene la probidad en el actuar y desempeño de los funcionarios, que existe una ley completa dedicada a regular la probidad en la función pública y prevenir los conflictos de interés, la ya referida Ley N°20.880. A su vez, la noción de interés general y de conflicto de interés también cuentan con expresa regulación legal. Así, por ejemplo, si se identifican conflictos de interés, se ordena la abstención y comunicación al superior inmediato.
Respecto al mecanismo de transferencia de recursos, la misma Ley N°18.575 (art. 9°) ordena la obligación de concursabilidad, dejando como excepción el trato directo.
Lo anterior, es una materia de alta densidad normativa, que además ha sido complementada por otros dictámenes de CGR.
Finalmente, en relación con las transferencias de recursos públicos a personas o entidades privadas, la Contraloría General de la República cuenta con diferentes atribuciones para fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos públicos comprometidos.
En suma, existe abundante regulación y estos son sólo algunos ejemplos de las normas con que cuenta nuestro ordenamiento jurídico.
