La propuesta de texto de nueva constitución contiene dos normas específicas sobre consulta indígena, a saber:
Artículo 191. Participación en las entidades territoriales en el Estado regional.
- Las entidades territoriales garantizan el derecho de sus habitantes a participar, individual o colectivamente en las decisiones públicas, comprendiendo en ella la formulación, la ejecución, la evaluación, la fiscalización y el control democrático de la función pública, con arreglo a la Constitución y las leyes.
- Los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución.
Artículo 66. Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de estos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe.
Por su parte, el Convenio N°169 de la OIT es la fuente del derecho con la cual se deben contrastar estas normas constitucionales. En su artículo 6, indica que:
- Los gobiernos deben consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
- Las consultas deben efectuarse de buena fe y en forma apropiada a las circunstancias
- Las consultas deben realizarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Cabe destacar que la referencia al consentimiento del Convenio N°169 de la OIT nunca ha sido entendido como una obligación de resultado. Es decir, el acuerdo o consentimiento es el objetivo del proceso de consulta, pero si las partes no obtienen el consentimiento de los indígenas consultados, esto no se traduce en un poder de veto de la acción del Estado, tal como ha explicado la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.[1] En el mismo sentido, la CONADI ha explicado que la decisión final es del Estado (si insiste, reformula o desiste) y no se incumple el tratado, cuando se ha realizado de manera previa, libre e informada y con los correspondientes esfuerzos por llegar a un acuerdo que considere los intereses indígenas.[2]
A la luz de esta normativa, se advierte que la propuesta de Nueva Constitución va mucho más allá de las obligaciones del Convenio N°169 de la OIT, al menos en los siguientes aspectos:
I) Exige consulta indígena en relación a todas las “materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución” y en forma previa a “adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen”; mientras que Convenio N°169 de la OIT solamente exige consulta cuando las medidas sean susceptibles de afectarles directamente. El juicio de la afectación directa resulta fundamental para hacer operativa la consulta indígena, ya que si tienen derecho a ser consultados de todo lo que pueda llegar a tener relación con ellos, implica un privilegio desmedido de una minoría frente a la mayoría, que incrementa los costos de cualquier actividad pública o privada.
II) Además, la consulta es exigida respecto a cualquier materia o asunto, no necesariamente sobre medidas administrativas o legislativas, lo cual implica una ampliación desmedida de las cuestiones susceptibles de consulta indígena.
III) Exigir consentimiento de los pueblos indígenas, configurado como poder de veto; mientras que en el Convenio N°169 se conceptualiza como una negociación cuyo resultado puede o no ser un acuerdo, que no impide la acción estatal.
Esta extralimitación de la Convención Constitucional puede llegar a tener como efecto que, prácticamente todos los asuntos que tengan alguna temática indígena relacionada, sea exigida la consulta indígena entendida como un derecho y como poder de veto por parte del pueblo indígena, lo cual aumenta la incerteza jurídica para los particulares como para el Estado.
De esta forma, la propuesta de nueva constitución desincentiva la inversión y el trato, tanto del Estado como de particulares, en asuntos relacionados con temáticas indígenas.
[1] Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. P. 888. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_151559.pdf
[2] Guía de orientaciones metodológicas proceso de consulta indígena. P. 11. Disponible en: http://www.conadi.gob.cl/storage/docs/Guia_orientaciones_metodologicas.pdf
