En marzo, la Comisión de Agricultura del Senado despachó el proyecto de reforma al Código de Aguas (Boletín 7.543-12) -ya aprobado por la Cámara de Diputados y la Comisión de Recursos Hídricos del Senado- a la Comisión de Constitución, la que el pasado lunes 20 de abril comenzó el estudio de los aspectos constitucionales del proyecto.

A pesar de que el Ejecutivo ingresó una indicación sustitutiva en julio de 2019, la Comisión de Agricultura decidió perseverar en el antiguo texto, aprobando, con pequeñas modificaciones, aquel aprobado por la Cámara de Diputados y la Comisión de Recursos Hídricos. Sin embargo, dicho articulado altera la naturaleza y regulación del Derecho de Aprovechamiento de Aguas (DAA), incurriendo con ello en una serie de inconstitucionalidades que deberán ser corregidas por la Comisión de Constitución.

En nuestro ordenamiento jurídico las aguas son bienes nacionales de uso público, de manera que su dominio no pertenece a privados ni al Estado sino a la nación toda (artículo 589 Código Civil). Así, y para permitir el tratamiento, aprovechamiento y consumo de las aguas, la legislación consagra el derecho de aprovechamiento de aguas, que es un derecho real que faculta a su titular para usar y gozar del recurso hídrico en una cantidad determinada y cumpliendo ciertos requisitos legales. 

Dicho derecho goza de una especial protección constitucional, toda vez que su titular, si bien no es propietario de las aguas, es dueño del derecho de aprovechamiento, tal como lo consagra el artículo 19 N°24 inciso final de la Constitución: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. 

Debido a ello, y en razón de la protección constitucional asociada al derecho de propiedad y las características que le son connaturales, los DAA son indefinidos, plenamente transferibles a terceros y no afectos a un fin específico.

Según explica el abogado del Programa Legislativo, Luciano Simonetti, “el proyecto aprobado por la Comisión de Agricultura del Senado altera tales características del Derecho de Aprovechamiento de Aguas y con ello incurre en una serie de inconstitucionalidades, derivadas de la transgresión tanto del derecho de propiedad en general como del derecho de aprovechamiento de aguas en particular”.

Según Simonetti, las disposiciones inconstitucionales del proyecto de ley tienen que ver con la temporalidad de los nuevos DDAA, LA caducidad de nuevos y antiguos DAA, el límite al cambio productivo del recurso hídrico y la negación del derecho a ser indemnizado de los perjuicios producidos por la redistribución de las aguas disponibles en zonas de escasez hídrica. 

“Es importante tener presente que estas inconstitucionalidades no se producen en materias accidentales del proyecto de ley sino, muy por el contrario, en disposiciones esenciales del mismo, en cuanto la nueva naturaleza del DAA por él consagrada constituye el pilar de esta reforma al Código de Aguas, circunstancia que, una vez declarada la inconstitucionalidad de tales normas por la Comisión de Constitución, obliga a replantearse la procedencia y pertinencia del entero proyecto y a reconsiderar la indicación presentada por el Gobierno en 2019”, explica el abogado.

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