A continuación reproducimos nuestro último Tema Público:
La discusión legislativa sobre televisión digital llegó a su fin tras una larga discusión que duró casi cinco años. Si bien la aprobación de este proyecto implicará un avance tecnológico importante para nuestro país, se trata de una iniciativa que consideramos contiene una serie de vicios de constitucionalidad que constituyen riesgos importantes para la libertad de programación en particular, y la libertad de expresión y autonomía de las sociedades intermedias, en general.

Dentro de los puntos complejos de la iniciativa, los más importantes son: (a) el concepto de pluralismo que se establece; (b) la obligación de transmisión de campañas públicas; (c) la segunda concesión que se entrega a TVN; (d) la obligación a los cableoperadores de transmitir canales regionales, locales o comunitarios (must-carry); (e) obligaciones de transmisión de partidos de la selección nacional de fútbol; y (f) el cumplimiento de leyes especiales como requisito de postulación para la obtención de la concesión. A continuación, realizaremos un análisis respecto de cada uno de ellos.

Concepto de pluralismo

Se incluye como parte del correcto funcionamiento de la televisión, la siguiente definición de pluralismo: “Para efectos de esta ley, se entenderá por pluralismo el respeto a la diversidad social, cultural, étnica, política, religiosa, de género, de orientación sexual e identidad de género, siendo deber de los concesionarios y permisionarios de servicios de televisión, regulados por esta ley, promover en los contenidos entregados la observancia de estos principios, excluyendo aquellos que atenten contra estos mismos”, dispone el proyecto.

A este respecto, al establecer en la ley qué se entiende por pluralismo, se está restringiendo la noción más que ampliándola, ya que es claro que van a quedar elementos fuera de la definición. Es muy complejo definir un concepto como éste y pareciera que se está buscando introducir conceptos jurídicos indeterminados de difícil definición como “diversidad social” o “identidad de género”, que contribuyen a debilitar una noción amplia de pluralismo, y por el contrario, se centra en la promoción de ciertos y específicos grupos de individuos o colectivos.

Una complejidad relevante en esta materia dice relación con el deber que se le impone a los concesionarios y permisionarios de servicios de televisión de tener que “promover” en sus contenidos la observancia de estos principios. Aún más complicado es que el Consejo Nacional de Televisión (CNTV) pueda sancionar si es que no se promueve cierto tipo de visión de sociedad. Una cosa es respetar los principios y otra cosa muy distinta es promoverlos mediante una acción positiva.

Todo lo anterior, no sólo contradice la misma idea de pluralismo, sino que además va en contra de unos de los principales objetivos que se persiguen con la TV digital, cual es que exista una amplia variedad de canales y de programas, potenciando la diversidad de contenidos y propuestas programáticas. La libertad editorial de los canales de televisión podría verse afectada y con ella, la oportunidad de las personas para conseguir diferentes puntos de vista en los medios de comunicación.

Campañas públicas

En el proyecto se aprueba la obligación de transmisión, gratuita, de campañas públicas o interés público. La Secretaria General de Gobierno define las campañas y las aprueba el CNTV (con un quórum de 7 de 11 consejeros). Se establece la obligación de transmitir las campañas con subtítulos y lenguaje a señas y se limitan a 60 segundos por emisión con un máximo de 21 minutos a la semana. Se establece además un límite de cinco semanas anuales para la duración de las campañas. Esta obligación se extiende a los permisionarios de servicios limitados de televisión (cable) quienes deben cumplir con esta obligación en las señales que les permitan exhibir publicidad nacional. En caso de renovaciones de campaña, deben ser aprobadas por el CNTV y serán pagadas a tarifas comerciales.

En primer lugar, hoy no existe la obligación de los canales de transmitir estas campañas (aunque en la práctica lo hacen), situación que cambia diametralmente con este proyecto de ley. Esto implica que los canales podrían ser obligados a emitir mensajes que pueden ser claramente incompatibles con su línea editorial (recordada es la negativa de MEGA y Canal 13 de no transmitir la campaña del Sida). Esta intromisión del Estado en su libertad de programación afecta el derecho a emitir opinión e informar y la adecuada autonomía que se garantiza a las sociedades intermedias.

Además, constituye una carga pública discriminatoria que afecta solo a un subconjunto de medios de comunicación social, y que está avalada por una concepción anacrónica sobre el rol e influencia de la televisión abierta en la sociedad.

Por otro lado, esta imposición pasa a llevar la autonomía de los canales de televisión abierta como sociedades intermedias protegidas por la Carta Fundamental, autonomía que por lo demás se ha visto recientemente fortalecida por el Tribunal Constitucional en sus fallos sobre people meter.

Finalmente, en la Comisión Mixta se rechazó la idea de la Cámara de Diputados en que se le otorgaba a los canales la oportunidad de proponer un spot diferente, dentro de la misma temática de la campaña de utilidad pública, con lo cual se intentaba resguardar de alguna manera la libertad editorial.

Segunda concesión a TVN

El proyecto establece el principio general de que no se pueden otorgar nuevas concesiones con medios propios a aquellas personas jurídicas (i) que sean titulares de otra concesión, o bien (ii) controlen o administren otras concesionarias (principio de no concentración de medios). Sin embargo la excepción es TVN, la cual podría crear una especie de carretera digital al ser titular de una segunda concesión, subir sus propios canales regionales y subir a aquellos concesionarios que no cuenten con medios propios.

Se trata de una clara discriminación arbitraria a favor de TVN, justificada por su condición de “canal público”, a pesar de encontrarse este concesionario en la misma condición que los demás. De esta manera, se está vulnerando el principio de igualdad ante la ley, que obliga a dar el mismo tratamiento a aquellas personas (naturales y jurídicas) que se encuentran en la misma situación.

Must Carry

El proyecto de ley establece la obligación a los permisionarios de servicios limitados de televisión de difundir, en la región o localidad en que operen, y siempre que sea técnicamente factible, a lo menos cuatro canales regionales, locales o locales de carácter comunitario en sus respectivas grillas o parrillas programáticas. Le corresponderá al CNTV decidir mediante concurso público qué canales deberán ser difundidos por dichos permisionarios.

Se trata de una norma que en la práctica importará el que exista un concesionario local y un permisionario local. El concesionario local no tiene la obligación de llevar una señal de cable local, sin embargo el permisionario local tiene la obligación de llevar la señal del concesionario local, constituyendo una discriminación arbitraria.

Junto con lo anterior, si va a existir la condición de cobertura por parte de los concesionarios, ¿por qué se va a exigir igualmente al cable que lleve los canales regionales o locales? Se argumenta que la idea es que los canales regionales o locales tengan mayor difusión, sin embargo, parece una carga excesiva exigirle a los cables que lleven canales, que en todo caso se van a poder ver, sólo para que tengan una difusión mayor. Sin embargo, esto constituye una carga desproporcionada hacia los cables, ya que deberán llevar a los canales regionales o locales, aunque estos pueden ser vistos en televisión abierta, sólo para que tengan una difusión mayor.

Transmisión de partidos de la selección nacional de fútbol

El proyecto establece que los partidos de la selección nacional de fútbol profesional que tengan el carácter de oficiales, en el evento de ser transmitidos, deberán serlo a través de señales de televisión de libre recepción, sin perjuicio de las transmisiones que puedan hacer los permisionarios de servicios limitados de televisión.

En un principio -de la discusión en las comisiones unidas del Senado- el proyecto de ley disponía que todos los eventos deportivos de interés nacional, debían ser transmitidos por medio de canales de televisión de libre recepción. Sin embargo, en la sala del Senado se modificó este punto, señalando en definitiva que los partidos de la selección nacional de fútbol profesional, en el evento de ser transmitidos, deberán serlo a través de televisión de libre recepción. Esto significa que todos los partidos de fútbol en que juegue la selección nacional y que tengan carácter de oficial deberán transmitirse necesariamente por TV abierta. No queda claro quién asumirá ese costo y si bien se permite que los permisionarios de servicios de televisión (operadores de cable) puedan transmitir los partidos, en la práctica se está obligando a los concesionarios a tener que incurrir en un costo por los derechos de esos partidos.

Cumplimiento de leyes especiales

El proyecto de ley se refiere al cumplimiento de leyes especiales en varios aspectos. Quizás el más cuestionable es el que incluye como parte del correcto funcionamiento de la televisión, el cabal cumplimiento por parte de los concesionarios y permisionarios de las leyes N°17.336 (propiedad intelectual), N°20.243 (derechos patrimoniales y morales de los intérpretes de las ejecuciones artísticas en formato audiovisual) y el Código del Trabajo. Es un resguardo inadecuado incorporar en el correcto funcionamiento el cumplimiento de otras leyes que no dicen relación con la televisión, y que terminan desvirtuando el concepto de correcto funcionamiento. Junto con lo anterior, el CNTV es la institución encargada de velar por el correcto funcionamiento de la televisión y, por lo tanto, de acuerdo a lo dispuesto en el proyecto de ley, le corresponderá fiscalizar como parte de este funcionamiento, el cabal cumplimiento de leyes especiales. ¿Cómo fiscalizará el CNTV el cabal cumplimiento de estas leyes? Tomando en cuenta la redacción de la norma, podría considerarse incluso que el CNTV tendría atribuciones de fiscalización en el cumplimiento del Código del Trabajo, lo que no sería adecuado, por cierto.

Por otro lado, se obliga a los participantes de los concursos públicos de otorgamiento de concesión a presentar una serie de antecedentes, entre los que se encuentran: (a) una declaración relativa a la orientación de los contenidos programáticos que los postulantes estén interesados en difundir en sus señales; y (b) una declaración jurada del solicitante donde se estipule que no ha sido condenado en virtud de la leyes N° 17.336 (Ley sobre Propiedad Intelectual), N° 19.889 (Regula las condiciones de trabajo y contratación de los trabajadores de artes y espectáculos) y N° 20.243 (Establece normas sobre los derechos morales y patrimoniales de los intérpretes de las ejecuciones artísticas fijadas en formato audiovisual).

Con respecto a la declaración relativa a la orientación de los contenidos programáticos, resulta preocupante, ya que se pasa de un estatuto de otorgamiento de concesiones exclusivamente basado en razones técnicas, a otro donde también se considerará el mérito de los contenidos, lo cual se puede prestar para una discrecionalidad muy riesgosa en un ámbito tan sensible como la libertad de expresión, particularmente, la libertad que tienen los canales de televisión para definir su línea editorial.

En lo que respecta a la declaración jurada, se está estableciendo una suerte de doble sanción, ya que si un concesionario fue sancionado por incumplimiento de las leyes especiales, no parece justo que además se establezca esta inhabilidad en el concurso público.

Conclusión

Se trata, en suma, de una iniciativa que si bien conllevará un avance tecnológico importante para nuestro país, contiene una serie de elementos que junto con ser inconstitucionales, constituyen riesgos importantes para la libertad editorial, entregando facultades al Estado para influir en la programación y sus contenidos, con lo que se afecta la libertad de expresión y el derecho de los televidentes de elegir. En efecto, la llegada de la televisión digital debiera estar al servicio de las personas para entregarles más libertad; lamentablemente, algunos aspectos de este proyecto, van en la dirección opuesta, llevando la injerencia estatal a dimensiones difícilmente conciliables con una sociedad libre.