A continuación reproducimos la columna de José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas de LyD, publicada en El Mercurio Legal

En días recientes el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en STC Rol N°2358-12 [http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=2633] respecto de un requerimiento parlamentario cuyo objeto era impugnar la constitucionalidad del N°9 del artículo único del proyecto de ley que “Permite la introducción de la televisión digital terrestre” (Boletín N° 6190), norma que establecía la prohibía, en términos absolutos, la utilización de sistemas de medición de audiencia en línea (people meter on line), bajo pena de sanciones, que van desde amonestaciones hasta la suspensión de las transmisiones por un plazo de 7 días, pasando por multas, que varían entre 20 y 200 Unidades Tributarias Mensuales.

En votación 6 contra 4 el TC acogió la petición de los requirentes. Se trata de un fallo interesante desde diversas perspectivas.

Si bien era posible que el debate constitucional girara en torno al argumento del requirente sobre la presencia de una censura indirecta, violando la regla de libertad de expresión sin censura previa que establece la CPR, que en definitivo no prosperó, destacaron otros tres aspectos.

En primer lugar, en el considerando 9° la sentencia cuestiona la finalidad de la prohibición propuesta por el regulador: “La inferencia implícita en la propuesta legislativa presupone que la medición acarreará ineludiblemente un resultado conducente a privilegiar la preferencia del público por la vulgaridad y la chabacanería. Y que esa respuesta predeterminada conducirá ineluctablemente a los responsables de planificar los contenidos que se televisarán de modo de satisfacerla, a fijar una guía o esquema contrario al marco valórico que debe materializar el “correcto funcionamiento” del correspondiente medio de comunicación”, lo que, a juicio del TC, es erróneo y raya en una mirada elitista. Hay aquí, y en el resto del desarrollo de este punto en la sentencia, una defensa a la libertad editorial y al libre juego del mercado de la ideas.

En segundo lugar, que probablemente desde STC Rol N°226-95 que el TC no utilizaba como argumento relevante “la adecuada autonomía de los cuerpos intermedios” (regla del artículo 1° inciso tercero de la CPR), la que se vería vulnerada por la prohibición. Se está nada menos ante uno de los pilares del principio de subsidiariedad.

En segundo lugar, destaca la posición del TC en materia de libertad económica y sosteniendo la tesis que se esta ante una verdadera prohibición legal y no, como sostiene el voto de minoría redactado por el Ministro Carlos Carmona, ante una regulación (que es tolerada por la CPR).  En efecto, en el considerando 22° sostuvo que: “…en el ámbito de la garantía de la libertad para desarrollar todo tipo de actividades económicas lícitas, consagrada en el numeral 21° del artículo 19 de la Constitución, esta Magistratura Constitucional comparte el predicamento del requerimiento en el sentido que la prohibición proyectada importa una supresión de la demanda por un servicio, lo que indudablemente amaga la actividad económica de las empresas proveedoras de ese servicio de medición, sin que se divise - conforme a lo analizado - razón moral, de orden público o de seguridad nacional que amerite una tal prohibición legal”.

En tercer lugar, es interesante leer atentamente el voto de minoría. Se trata de un aporte en un doble sentido: general, respecto del rol del TC en materia de revisión judicial, y particular, respecto del estatuto regulatorio de la televisión.

En efecto, y primero, el voto de minoría busca construir un argumento general de deferencia al legislador. Dicho argumento lo hace criticando a la sentencia (mayoría) en que habría traspasado el umbral tolerable entre evaluación de constitucionalidad (lo que no hace) y evaluación de merito (lo que hace), intentando sustituir la voluntad del legislador por la suya propia (de la mayoría). Lo anterior se apoya además en un pasaje crítico a la mayoría al hacer una interpretación aislada de las normas constitucionales aplicadas para justificar la inconstitucionalidad, y no, una interpretación sistemática. Lamentablemente, este argumento, no logra la coherencia ni la profundidad para asentarse, y debe ser considerado simplemente como estratégico.

Segundo, intenta construir un argumento particular respecto de la especialidad del estatuto regulatorio de la televisión, la que tendría no solo un carácter constitucional, sino estaría conectada con otros ámbitos como penal y libre competencia, donde los criterios aplicables serian, según la minoría, no solo mas estrictos respecto de otras áreas empresariales, sino que respecto de otros medios de comunicación social.

De particular interés es el intento de establecer, sin mayor profundidad ni criterios orientadores, de una “dimensión social” de la libertad de información que justificaría mayor tolerancia a regulaciones de mayor tonelaje. Se trata de un argumento peligroso y que ha quedado abierto a que cualquier juez constitucional en el futuro pueda utilizado.