A continuación reproducimos la columna de José Francisco García Coordinador de Políticas Públicas de LyD, publicada en El Mercurio Legal:

El fallo Castilla será, sin lugar a dudas, la sentencia de la Corte Suprema más destacada de 2012. Lo demuestra, por lo demás, el copioso debate entre expertos de diversas disciplinas que se ha generado. Y si bien buena parte del debate ha estado más bien focalizado en el impacto de la sentencia en términos de la matriz energética del país, de costos del sistema, y en la incertidumbre para la industria de invertir en proyectos de gran escala como éste —donde el cumplimiento de la ley y los estándares regulatorios parecieran no ser suficientes—, desde la perspectiva estrictamente jurídica, el debate también ha sido rico en contenidos.

Así, por ejemplo, en Libertad y Desarrollo hemos examinado críticamente la sentencia concluyendo que (i) la Corte Suprema (CS) reconoce que la Ley de Bases del Medio Ambiente no obliga al titular de un proyecto que se relacione con otro a presentarlos conjuntamente, con lo cual la Corte se transforma en regulador, estableciendo su propio estándar al exigir la presentación conjunta del proyecto; (ii) se atribuye la calidad de experto técnico —realizando una evaluación directa y determinando la forma en que se debe realizar la gestión o evaluación de los proyectos, transformándose así en un gestor de política pública— cuando su función es resolver las controversias entre las partes; y (iii) las normas de emisión no son el único parámetro que contempla la calificación industrial prevista en la regulación urbana, por lo que, aunque se hayan considerado los factores contemplados en las normas de emisiones como estándar de objetividad para el cambio de contaminante a molesta, al no ser el único elemento considerado, es necesario aplicar el principio precautorio que evitaría un eventual daño ambiental.

A lo anterior, podríamos sumar la falta de idoneidad del recurso de protección como sede para discutir el asunto; la falta de evaluación costo-beneficio de una decisión como ésta —esto es, consideraciones consecuencialistas o de proporcionalidad, que se sumen a las propias de la ponderación de derechos fundamentales—;  o en la incertidumbre respecto de cómo actuaran los tribunales superiores de justicia en casos como éste cuando hayan sido los tribunales ambientales los que se hayan pronunciado.

Sería llegar demasiado lejos plantear el que existe un consenso en torno a que la Corte Suprema llegó demasiado lejos en este caso; mal que mal, se trató de un fallo unánime de la tercera sala. Sin embargo, de manera transversal los expertos han destacado que ha existido un cambio de criterio evidente y que la incertidumbre jurídica ahora es alta.

Una manera de salir del paso es mediante una reforma legislativa: que el Ejecutivo, mediante una ley corta, genere una discusión en el Congreso respecto de aquellos perfeccionamientos a la legislación medioambiental que se estime puedan cubrir el diferencial entre los estándares legales y aquellos nuevos exigidos por la Corte Suprema. Se tratará, por lo demás, de un ejercicio prospectivo respecto de nuevos proyectos “Castilla”. Y ya no estaríamos frente a legislación ambigua bajo la cual los tribunales superiores de justicia puedan parapetarse y exigir estándares superiores al establecido en la ley. El Congreso habrá hablado claro; el sentido natural y obvio de las normas —más la historia fidedigna de la ley— no darán lugar a interpretaciones maleables.

La segunda alternativa es una distinta. Implica reconocer que en determinados casos, los ministros de la Corte Suprema —así como los del Tribunal Constitucional—, dejarán de ser los monumentos a la  imparcialidad  que la sociedad espera, y estarán bajo el efecto de las mismas pasiones, miserias, incentivos, que el resto de los mortales.  El destacado académico norteamericano Arthur Schlesinger Jr. introdujo el término “activismo judicial” al debate en 1947. Por éste, y en su uso corriente actual en el debate jurídico americano, se trata de identificar una sentencia que ha sido dictada basando en las creencias o preferencias políticas, religiosas, culturales, etc. de los jueces, más que en la norma legal o en los elementos de interpretación auxiliares a ella.

En este sentido, queda lanzada la pregunta de si acaso el fallo Castilla no puede más bien interpretarse como uno de simple activismo judicial; esto es, que una hipótesis plausible para explicar el resultado del mismo, debe encontrarse más bien en la persecución de ciertos fines extralegales sobre la base de meras preferencias ideológicas de los jueces (la protección de un medio ambiente libre de contaminación a cualquier costo, la creencia de que el país debe aumentar la presencia de energías renovables no convencionales en la matriz energética, oponerse al capitalismo, etc.). En otras palabras, un  juez o un grupo de ellos deja de interpretar el arreglo social existente —materializado en la legislación o regulación administrativa aplicable—  para resolver una controversia, y se transforma en un reformador social, un agente de cambio ante reglas que no se condicen con sus propias preferencias en la materia en cuestión.

Frente al activismo judicial surge la filosofía de la auto-restricción judicial (judicial self restraint), que en Estados Unidos suele vincularse a los sectores conservadores —surge frente al activismo judicial de la Corte Warren—, y bajo la cual los jueces desarrollan su tarea maximizando el uso de las reglas legales disponibles para la solución de la controversia jurídica concreta a la que se están avocando, y minimizado la injerencia de su decisión en el proceso político y en la definición de políticas públicas y regulaciones, las que están en manos de los representantes del pueblo, electos y responsables ante el pueblo.

Bajo este contexto, bastante más sensata habría sido que la tercera sala de la Corte Suprema adoptará una filosofía de la auto-restricción judicial, estando todos los elementos para ello (e.g., deferencia experto) o ni siquiera habiendo entrado al fondo (sostener que se trata de una controversia para un juicio de lato conocimiento); filosofía que debiera más bien inspirar a todo tipo de jueces. En todo caso, este minimalismo judicial, para que sea coherente, debe ser extendido a las más diversas materias. Porque tan activismo judicial puede ser Castilla, como lo han sido casos como “píldora del día después” o “Isapre” del Tribunal Constitucional, donde los sectores que suelen defender esta forma de minimalismo judicial han aplaudido a rabiar los mismos.