A continuación reproducimos la columna de José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas de LyD, publicada en El Mercurio Legal:

En la columna anterior, nos referimos en términos generales al proyecto de Common European Sales Law (CESL) que el Parlamento Europeo estudia actualmente, dejando pendiente el análisis crítico que ha efectuado la academia. Destaca en este sentido el trabajo de  Bar-Gill y Ben-Shahar (2012).

Desde la perspectiva de las reglas obligatorias pro-consumidor, para estos autores, el problema de fondo es que no trata a los consumidores como el grupo heterogéneo que es, y que enfrenta preferencias y presupuestos diferentes. Así, “cuando los consumidores son heterogéneos, un enfoque único (one-size-fits-all) y obligatorio afectará a ciertos subgrupos de consumidores”.

En todo caso, para estos autores las reglas de protección obligatorias no son malas per se. Los consumidores pueden fallar en tomar buenas decisiones sea por la existencia de información asimétrica o racionalidad limitada. Un consumidor informado y racional negociará selectivamente las protecciones que valen aumentos de precio. Consumidores menos sofisticados no lo harán tan bien; al ser reconocidos por vendedores sofisticados el equilibrio de mercado podría incluir un nivel ineficiente de protección al consumidor. Y si bien ello justifica que se establezcan reglas de protección ocasionales, “difícilmente justifican el conjunto de reglas obligatorias del CESL, que están frecuentemente basadas en preocupaciones exageradas ex post más que en una noción sistemática de falla de mercado”.

En segundo lugar, al analizar las obligaciones de divulgación de información establecidas en la CESL, los autores constatan que son reflejo de una técnica estándar de protección al consumidor: entregar información a las personas las ayuda a tomar decisiones mejores y autónomas. Sin embargo, estos autores cuestionan la efectividad con la que la CESL la implementa, al no ser posible observar los beneficios reales; al imponerse costos innecesarios; y daños no deseados, al generar una presunción de consentimiento informado que disminuye el efecto de otras protecciones. Para los autores, “es difícil que los consumidores le pongan atención a esta información. La gente no le pone atención a los formularios estándar, sean largos o cortos, escritos de manera compleja o simple, adjuntos al contrato o en formulario anexo, entregados con el contrato o de manera ex post”. La literatura da cuenta de la existencia de muchos factores que explican este fenómeno de la “no lectura”.

Para hacer frente a lo anterior, sostienen que en Estados Unidos, por ejemplo, la divulgación de información obligatoria está vinculada a sectores específicos –por ejemplo, automóviles, comida, drogas, tiempos compartidos, arte, mascotas–; o a la presencia en el contrato de consumo de algunos elementos específicos –por ejemplo, créditos, seguros, asuntos de privacidad o ambientales, conflictos de interés–, caso en el cual se puede exigir divulgación de información adicional.

Es por ello que el paradigma de “más información es mejor” debe ser reemplazado por otro. La información efectiva, en términos generales, adoptaría dos formas para los autores –siguiendo, por lo demás, recomendaciones bastante antiguas en esta materia–: (a) métricas muy simples y agregadas que los consumidores puedan fácilmente entender y comparar, por ejemplo, rankings de satisfacción; y (b) información diseñada para facilitar el trabajo de intermediarios sofisticados.

En tercer lugar, para los autores las regulaciones de entrada “no son más que otra forma de divulgación de información, y como tal, tienen poca efectividad” y las de salida “cuando son amplias, y extensas en su duración(…) pueden afectar negativamente, más que ayudar a los consumidores”. Así, si bien es cierto que reglas como las anteriores podrían tener beneficios –incentivar el consumo a distancia (on line) si es posible devolverlo cuando en la práctica es menos atractivo de lo que parecía inicialmente–, esta regla genera costos potencialmente altos, especialmente cuando es abusado por un subgrupo de consumidores oportunistas. Los bienes devueltos se deprecian, algunas veces de manera sustancial. Este costo será soportado, al menos en parte, por los consumidores, dado que los vendedores lo anticiparán y aumentarán el precio de manera acorde.

Es precisamente la obligatoriedad de esta regla la que impacta negativamente a los consumidores. Existen diversos establecimientos de comercio como Walmart que tiene políticas de devolución generosas (hasta 90 días de devolución sin costo). Un derecho de salida voluntario es capaz de mandar una señal al mercado potente respecto de ofrecer calidad y confianza superior. La regla obligatoria, en cambio, neutraliza ese efecto.

Asimismo garantizar un derecho de salida obligatorio reduce la capacidad del vendedor de ofrecer precios diferenciados. Algunos consumidores compran periodos extendidos de devolución, mientras otros renuncian a dicho derecho a cambio de un precio menor, quienes valoran más el “derecho” de comprar productos baratos más que su derecho a devolución. Al hacer obligatoria la regla la CESL obliga a estos consumidores a pagar por un elemento del contrato que ellos no quieren. En particular, se afecta a dos categorías de consumidores: los más pobres –quienes previsiblemente preferirían pagar el precio más barato–, y aquellos que sistemáticamente no invocan el derecho a devolución –por ejemplo, porque están familiarizados con el producto–; estos grupos efectuarán un subsidio cruzado a los consumidores que sobre utilizan este mecanismo.

Por lo demás, ¿cuál es la falla de mercado sistémica que obliga a establecer este derecho como obligatorio? El comercio tiene políticas voluntarias de devolución que tienen impacto y son utilizadas por los consumidores. La intervención regulatoria en este caso parece innecesaria y tiene potencial disruptivo.

Finalmente, respecto de la cuarta técnica, sobre reglas complementarias e interpretación, es posible observar que en los contratos de consumo, las reglas de default pro consumidores tienen un efecto limitado, dado que los vendedores pueden fácilmente reemplazarlas por formularios con términos estándar, a nulo costo y sin levantar sospecha alguna. Es cierto que la ley puede estar consciente de este problema y exigir consentimiento expreso, pero eso solo aumenta los costos de transacción sin, por el otro lado, alertar mayormente a los consumidores.

Y si bien el uso de reglas de default “pegajosas”, son menos gravosas para la libertad contractual que las obligatorias, en transacciones de mercado masivas generan incentivos para que a bajo costo los vendedores agreguen formularios, escritos en un leguaje complejo –pero que cumplan con los requisitos legales–, para poder sacar a los consumidores de la aplicación de reglas de default pro consumidores.

Asimismo, si bien una regla de interpretación pro consumidor, puede generar el efecto de incentivar a los vendedores a redactar contratos más simples, explícitos y largos, es también cierto que el costo que enfrentan los vendedores por no hacerlo puede ser muy bajo. Pero dado que es probable que los consumidores no los lean, los beneficios de la regla parecen menores. Ello no implica que nunca tengan sentido; por ejemplo, en materia de seguros, el lenguaje ambiguo a veces puede tener un impacto decisivo en la esencia de lo contratado, y en realidad no existe otro producto más que los términos legales suscritos por lo que una construcción pro consumidor protege las expectativas del consumidor.

Bajo este contexto, el seguimiento del debate en torno a la CESL y sus críticos, nos parece de la mayor importancia dado el impulso que ha tomado en nuestro país la idea de revisar profundamente la legislación de protección de los consumidores.