La Fiscalía Nacional Económica (FNE) inició un proceso de consulta pública en relación al documento "Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración" (en adelante, la Guía). El documento, que reemplazaría la Guía de igual nombre publicada el año 2006, busca hacer públicos los criterios, marco analítico y herramientas que utiliza la FNE para evaluar si una operación de concentración entre competidores infringe, o puede infringir, las disposiciones del DL 211 -que busca proteger la libre competencia en los mercados- lo que, en esos términos, representa una iniciativa claramente positiva.

En la Guía, la FNE reconoce que las operaciones de concentración son positivas, ya que permiten mejorar eficiencias que eventualmente son traspasadas a los consumidores. Sin embargo, postula que estas operaciones pueden en ocasiones ser dañinas si es que éstas impiden, restringen o entorpecen la libre competencia -o tienden a producir dichos efectos- lo que amerita una sistema de revisión y control previo de las mismas por la autoridad competente.

La Guía se estructura básicamente en torno a dos grandes temas; (i) análisis de las operaciones de concentración de carácter horizontal, donde se abordan materias como la caracterización de la operación, mercado relevante, concentración, desafiabilidad, efectos sobre la competencia y contrapesos a esos efectos; y (ii) procedimiento que aplicaría la FNE para la revisión de las operaciones de concentración que le sean notificadas voluntariamente, diseñado sobre la base de etapas y sujeto a plazos definidos.

Este documento busca presentar algunos comentarios a la Guía en el marco del proceso de consulta pública aún en curso, con el fin de que éstos pudieran ser recogidos para mejorar la versión final de la misma si así lo estimara pertinente la FNE.

COMENTARIOS GENERALES A LA GUÍA

En términos generales, la Guía representa un importante esfuerzo por trasparentar los criterios, marco analítico y herramientas que utiliza la FNE para evaluar operaciones de concentración, perfeccionando la Guía anteriormente publicada sobre esta misma materia. A su vez, la Guía explicita un procedimiento para el análisis de operaciones de concentración que le sean notificadas voluntariamente, en un esfuerzo por ordenar etapas y comprometer plazos para agilizar estos procesos.

Se trata, pues, de un aporte interesante que busca difundir los aspectos y condiciones que la FNE considera relevantes al momento de investigar una operación de concentración de carácter horizontal. La Guía, sin embargo, va más allá y establece un procedimiento de análisis de operaciones de concentración que, en algún aspecto, podría considerarse que invade atribuciones del TDLC, para lo cual proponemos más adelante una alternativa que resolvería el punto. Lo anterior amerita, por tanto, ahondar desde una perspectiva más amplia en la discusión sobre el proceso de consulta vigente y propuesto, antes de detenernos en los detalles específicos de la Guía.

En primer lugar, parece necesario atender a las implicancias que conlleva tener un proceso de consulta, sea éste voluntario u obligatorio, para el ejercicio de la libertad de realizar actividades económicas. En Chile, la libertad para emprender actividades económicas está garantizada por la Constitución, siempre que estas actividades no sean contrarias a la moral, el orden público o la seguridad nacional y que respeten las regulaciones legales. La necesidad de consultar una operación -sobre todo si este proceso fuera obligatorio- contraviene este principio básico e impone una exigencia cuestionable, como es justificar actos que en la normalidad de una economía de libre mercado son perfectamente legítimos. En este contexto, cabe señalar que el solo hecho de consultar constituye un acto excepcional y no necesariamente conveniente, por cuando significa, en la práctica, “pedir permiso” para realizar una operación por la eventualidad que ella pudiera constituir una amenaza a la libre competencia.

No debe sorprender, por tanto, que existan voces disidentes frente a la necesidad de que exista siquiera un sistema de consultas, toda vez que ello implica muchas veces un retraso o pérdida de oportunidad para la realización de operaciones de concentración que buscan mejoras de eficiencia, a lo que se suman gastos no menores en recursos y tiempo tanto para la autoridad como para las partes involucradas. En este contexto, cabe preguntarse si es más conveniente dedicar esfuerzos a evitar conductas “de peligro” (cuya realización no tiene más que una probabilidad de ocurrencia) o más bien fortalecer las atribuciones de investigación y sanción que ostentan respectivamente la FNE y el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) para enfrentar los casos donde efectivamente se verifican conductas dañinas o atentatorias a la libre competencia.

Ahora bien, Chile ya optó en su legislación por un sistema de consulta voluntaria, si bien éste podría ser revisado en un futuro cercano sobre la base de las recomendaciones realizadas por la Comisión Asesora Presidencial para la Libre Competencia. El sistema vigente tiene, de hecho, falencias importantes. Entre ellas, un grado importante de incertidumbre respecto de cuándo se debe consultar y cuándo no es necesario. Pero más importantes aún, es que existe el riesgo que la FNE o un tercero “con interés legítimo” realice la consulta cuando las empresas involucradas han optado por no hacerlo, situación que provoca la paralización de la operación. Ello introduce importantes grados de incertidumbre para la ejecución de la operación pues existe una falta de certeza para las empresas involucradas en cuanto a plazos y etapas por cumplir, así como también respecto de si las medidas de mitigación eventualmente acordadas con la FNE serán aceptadas por el TDLC, a lo que se suma una dilación de los plazos del procedimiento que va más allá de lo conveniente.

Resulta deseable, por tanto, lograr que se elimine la posibilidad de iniciar consulta por terceros distintos a las partes involucradas en la operación, pues de lo contrario no existe verdadera voluntariedad en el sistema. Ello podría ser materia de ley, lo que introduce dudas acerca de cuál sería el resultado final de un cambio en la legislación.

A lo anterior se suma que el sistema actual contiene ciertos vicios, puesto que a través del sistema vigente el TDLC se ve obligado a pronunciarse respecto del caso consultado, pudiendo posteriormente verse enfrentado a resolver en asuntos donde ya haya manifestado opinión. Ello contraviene la necesaria imparcialidad que debe prevalecer en el sistema de justicia para conocer del mismo caso.

Lo propuesto en la Guía es establecer un procedimiento de análisis de las operaciones de concentración de carácter horizontal en etapas, donde la FNE concentraría mayores atribuciones que las que ostenta actualmente para evaluar si las operaciones de concentración son aceptables o si requieren de la imposición de condicionantes.

Lo anterior tiene una relevancia mayor pues podría interpretarse como un cambio en el ordenamiento institucional vigente. En particular, el art. 18 número 2) del DL 211 establece que será atribución del TDLC “conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”. Es decir, es el TDLC -y no la FNE- el encargado de tomar la decisión última en materia de operaciones de concentración, lo que significa que no sólo se limite a dar el consentimiento a las decisiones tomadas por la FNE, sino que deba ser este órgano el encargado de revisar las operaciones consultadas. Ahora bien, el TDLC dentro de sus atribuciones, podría consentir en que la FNE revise operaciones que igualmente, en definitiva, quedarán sujetas a una decisión del Tribunal. Parece razonable, no obstante, que la Guía que sirva de orientación a estas actuaciones de la FNE sea explícitamente acordada por el TDLC y, por tanto, sea esencialmente modificable por éste. Ello sería consistente con la atribución del TDLC para dictar instrucciones de carácter general.

El art. 39 letra c) del DL 211 establece que entre las atribuciones y deberes de la FNE está el “requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas con ocasión de las investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando”. Es decir, la FNE puede solicitar al TDLC que adopte medidas en virtud de los antecedentes recabados en el transcurso de su investigación, siendo nuevamente ese órgano -el TDLC- quien debe resolver sobre las mismas.

Las disposiciones anteriores no son antojadizas. Tanto la ley vigente como la discusión que se dio en el marco de las respectivas modificaciones a esta ley en el pasado han querido resguardar el principio de independencia del ente resolutivo (el TDLC) y del investigador y requirente (la FNE), impidiendo que este último intervenga en funciones propias del primero. De esta forma se evita que la FNE actúe como juez y parte en el análisis de las respectivas causas. En función de ello, parece razonable que la evaluación de una operación de concentración, que no es vinculante para el TDLC, por parte de la FNE, se sujete estrictamente a procedimientos y orientaciones que han sido explícitamente aprobados por el TDLC, lo que vale para el caso de las operaciones de concentración tanto en la fase preliminar, fase 1 y eventualmente también en la fase 2. Cabe recordar que la FNE la preside un Fiscal y no es un ente colegiado como el TDLC, donde debiera esperarse un mayor contrapeso entre distintas percepciones, sensibilidades y especialidades de sus integrantes, lo que da mayor confianza en el proceso de revisión de las operaciones de concentración.

Por su parte, el art. 18, número 3) del DL 211 establece -como ya se recordó- que será atribución del TDLC dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella . Ello confirma nuestra opinión de que una Guía como la presentada por la FNE debiera ser dictada por el TDLC, en tanto puede interpretarse, en lo que se refiere a la parte procedimental, que constituyen instrucciones de carácter general para un proceso que debiera llevar a cabo el propio Tribunal. En este caso, sin embargo, los plazos serían meramente referenciales, toda vez que las bases de un proceso formal -incluyendo plazos de cumplimiento forzoso-  son materia de ley (artículo 19  N°s 3 y 63 N°18 de la CPR).

En síntesis, la Guía tiene aspectos positivos por cuanto, en su primera sección, busca transparentar criterios y herramientas a ser utilizadas por la FNE, lo que permite a las partes involucradas contar con información clara y objetiva respecto de los aspectos a ser evaluados en un proceso de investigación. Igualmente, la segunda sección, destinada a establecer un procedimiento para el análisis de las operaciones de concentración, incentiva un trabajo cooperativo que beneficia la investigación y el proceso al cual se someterían las partes involucradas ante una operación de concentración, con etapas y plazos definidos, que en todo caso deberían ser considerados y cumplidos por el órgano público que los ha establecido. Sin embargo, resulta necesario que la Guía sea aprobada por el TDLC.

Pareciera ser razonable fortalecer el sistema actual de consulta, eliminando explícitamente la atribución que podrían tener terceros con interés legítimo (sea la FNE u otros); sin embargo, eso requiere una ley que obliga a entrar al Congreso en una materia que no siendo de iniciativa exclusiva del Ejecutivo -respecto de los terceros- abre la posibilidad de cambios mayores a la ley.  Para el cumplimiento de la misión de la FNE resulta del todo oportuno contar con un procedimiento de análisis y plazos como los señalados en la Guía que le permitan a la FNE aportar antecedentes bien fundados en un proceso de consulta iniciado por las partes, o bien presentar un requerimiento ante el TDLC si considera que se ha vulnerado la ley o que habría una amenaza real a la libre competencia derivado de la operación de concentración.

Por último, cabe hacer referencia a otro aspecto de carácter general que es relevante. El art. 18 número 2) antes señalado, establece que las atribuciones otorgadas al TDLC se limitan a “fijar las condiciones que deberán ser cumplidas” ante consultas por operaciones de concentración horizontal. Ello es de suma importancia pues pone en duda la legitimidad que habrían tenido resoluciones anteriores del TDLC donde se rechazaron operaciones de carácter horizontal -como fue el caso de Falabella-D&S y la compra del Terpel por parte del holding Quiñenco-, situación que debiera esclarecerse con la sentencia que próximamente dicte la Corte Suprema en relación a este último caso. Lo razonable, en todo caso, pareciera ser que la autoridad estableciera condicionantes suficientes para mitigar o compensar los riesgos o amenazas que representa la operación para la libre competencia, no siendo necesario ni conveniente que se le otorgue la facultad de denegar una operación de concentración (si bien siempre es posible que las medidas exigidas hagan inviable o indeseable la operación). Por lo demás, la defensa de la libre competencia no se agota en esta facultad, puesto que el art. 25 letra a) del DL 211 entrega al TDLC la posibilidad de “modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley”, lo que garantiza el debido resguardo de la libre competencia frente a operaciones de concentración.

COMENTARIOS PARTICULARES A LA GUÍA

La Guía realiza una descripción exhaustiva de los aspectos considerados al momento de investigar una operación de concentración, entendiendo que una operación infringe o puede infringir las disposiciones del DL 211 “cuando otorga, refuerza o incrementa, o puede otorgar, reforzar o incrementar la capacidad de la entidad fusionada, por sí sola o en conjunto con otras, para ejercer poder de mercado, o cuando tiende o puede tender a ello”. En este contexto, lo que busca la FNE es determinar si los niveles de competencia se ven afectados por la operación de concentración, sea que esta aumente los riesgos unilaterales o de coordinación.

Para ello, la FNE parte por establecer si una operación constituye efectivamente una concentración. Luego, debe definir el mercado relevante para analizar los efectos competitivos de la operación. En este aspecto, llama la atención que la Guía señale que “el análisis de las operaciones de concentración no se iniciará siempre, ni contemplará necesariamente, la definición del o los mercados relevantes que involucra la operación”, toda vez que dicho análisis es básico para evaluar las condiciones de competencia del mercado en cuestión, puesto que define aspectos tales como participaciones de mercado, concentración y desafiabilidad inherentes y necesarios para todo análisis de competencia.

Definido el mercado relevante, la FNE analiza las participaciones relativas de mercado, usando preferentemente para ello las respectivas ventas monetarias, aunque contemple también el uso de criterios que pudieran resultar arbitrarios al momento de calcular las respectivas participaciones de mercado, como considerar cambios que “pudieran esperarse razonablemente en un futuro cercano”.

En materia de concentración y umbrales, la FNE reafirma que utiliza de manera preferente el Índice Herfindahl Hirschman (IHH), pero modifica los umbrales contemplados en la Guía del 2006. El ajuste realizado relaja en alguna medida los umbrales anteriores (de 1.000 a 1.500 y de 1.800 a 2.500), lo que es consistente con la legislación comparada, pero aún más estricto para una economía como la chilena. En efecto, economías pequeñas conllevan mercados más concentrados, puesto que la posibilidad de explotar economía de escala permite acomodar un número más reducido de actores en el mercado que en economías de mayor envergadura.

Ahora bien, la FNE no se limita a analizar operaciones que superen dichos umbrales, sino que abordaría también mercados donde concurren circunstancias especiales. Éstas, de acuerdo a la Guía, dicen relación con la condición de competidor potencial o innovador importante que pudiera tener una de las empresas involucradas en la operación y/o con indicios de coordinación, situación que resulta en un criterio bastante menos objetivo que el definido por los umbrales de concentración.

El análisis de la FNE considera, acertadamente, las condiciones de entrada al mercado (desafiabilidad), estableciendo en la Guía que resulta deseable del punto de vista de la competencia acreditar que la entrada es “factible, oportuna y suficiente”. La factibilidad de entrada guarda relación con la existencia de economías de escala y de barreras de entrada donde estas últimas incluyen, de acuerdo a la Guía, barreras legales, costos hundidos, comportamientos estratégicos y activos no replicables. Es importante destacar que no existe consenso en la literatura que la existencia de costos hundidos y de economías de escala constituyan una barrera de entrada, puesto que representan costos o condiciones de mercado que deben enfrentar indistintamente empresas incumbentes y entrantes lo que, por tanto, podría argumentarse que no constituye un impedimento al ingreso de nuevos actores.

La FNE establece además que la oportunidad y suficiencia de entrada debe ser tal que permita disciplinar al incumbente. En este contexto, la Guía considera que no resulta tolerable un período de ejercicio de poder de mercado superior a los dos años, criterio que no aparece justificado ni explicado.

En materia de contrapesos, la Guía señala que la FNE ponderará especialmente las eficiencias (productivas y dinámicas) derivadas de la operación que puedan ser verificables y la posibilidad que la operación tenga como propósito evitar la salida del mercado de los activos de una empresa en crisis.

Respecto de las eficiencias, destaca que éstas sean verificables con evidencia convincente y que sean inherentes a la operación y, por tanto, no alcanzables por otras vías. Para acreditar que las eficiencias son aptas para revertir los riesgos a la competencia asociados a la operación de concentración, la Guía señala que deben ser eficiencias suficientes, oportunas y traspasables a los consumidores.

Sería bueno que la Guía abundara más en el tema de las eficiencias, quizás con ejemplos concretos, de manera de orientar en el tipo de información que debiera recopilar y aportar las partes en relación a este aspecto que resulta fundamental para sopesar los beneficios de la operación de concentración. Habitualmente se espera que las partes involucradas acrediten tales eficiencias en las condiciones que establece la FNE, lo que tampoco está exento de dificultades. Las partes involucradas no están dispuestas a compartir información detallada, menos aún si tienen el riesgo de lograr la aprobación de la operación en las condiciones estipuladas en su pre acuerdo, lo que dificulta la estimación de ahorros de costo. Más complejo aún es demostrar que las eficiencias alcanzadas por la operación serán traspasadas a los consumidores, lo que por lo demás no constituye necesariamente un beneficio social superior, toda vez que la mayor eficiencia productiva, aun cuando no se traspase, también constituye una ganancia social por el menor uso de recursos escasos.

Por último, la FNE señala que no considera que la mera existencia de clientes con poder de mercado constituya un contrapeso a los riesgos de la operación, a menos que se acredite que pueden recurrir a fuentes alternativas de aprovisionamiento. Sería difícil argumentar que cuentan con poder de negociación si aquello no se cumpliera.

Con todo, la Guía entrega un abanico amplio de aspectos a considerar por la FNE para analizar las condiciones de mercado y las eventuales amenazas a la libre competencia que pudieran derivar de una operación de concentración. Aunque hay puntos debatibles, el listado es apropiado y consistente con un buen análisis de competencia. El resultado de tal evaluación debiera llevar a la FNE a formarse una opinión respecto de la operación analizada, lo que podría ameritar la solicitud ante el TDLC de imponer restricciones y regulaciones a la operación. Ello exige un balance riguroso de beneficios y costos, habiendo en ello siempre un peligro inherente de confundir riesgos con peligros concretos.

En su segunda sección, la Guía aborda el procedimiento al que la FNE sujetará su análisis de las operaciones de concentración. Este procedimiento se aplicaría a investigaciones de operaciones de concentración que no hayan sido materializadas y que hayan sido voluntariamente notificadas a la FNE. Este proceso, que fija etapas y plazos puede derivar en (i) una resolución de archivo; (ii) un acuerdo extrajudicial entre la FNE y las partes involucradas; (iii) el aporte de antecedentes ante el TDLC en el contexto de una consulta iniciada por las partes; o (iv) una consulta ante el TDLC iniciado por la FNE.

El procedimiento consta de fases secuenciales que se gatillan en la medida que no se puede archivar o terminar tempranamente el caso puesto que se requiere de más antecedentes para constatar o lograr que la operación no ponga en riesgo la libre competencia del mercado. Es así como se establece la Fase Preliminar, donde se realiza una evaluación sumaria de la operación; la Fase 1, donde se realiza una evaluación intermedia de la operación; y la Fase 2, donde se realiza la investigación en mayor profundidad del caso.

El procedimiento propuesto en la Guía resulta en general positivo en cuanto permite que la FNE se sujete a un proceso con etapas y plazos definidos (salvo en el caso de la Fase 2 que no estipula plazos), y actúe más directamente con las partes involucradas para un análisis exhaustivo de la operación de concentración y sus implicancias si así lo considera necesario. Eso significa que podría conocer en mayor detalle la operación, solicitar toda la información que estime necesaria para formarse una opinión y trabajar de manera conjunta a las partes en las posibles medidas de mitigación que pudiera requerirse a las partes que cumplieran a objeto de resguardar la libre competencia, sin que ello signifique dejar caer el negocio. En este sentido, un trabajo cooperativo con las partes involucradas es sin duda deseable pues se traduciría en una propuesta mejorada para que la operación tome los debidos resguardos para no atentar contra la libre competencia, sin afectar la totalidad de la operación.

Como se ha dicho antes, este trabajo debiera permitir a la FNE aportar antecedentes fundados y recomendar medidas para mejorar el resultado de la operación de concentración, sin sorpresas en el proceso por parte de ninguna de las partes (privados y FNE), lo que redundaría en un apoyo importante a la labor del TDLC.

La mantención del carácter voluntario de la consulta hará que las partes utilicen el procedimiento de la Guía sólo en cuanto para ellas sea más conveniente que no hacerlo, sometiéndose a lo que en definitiva decida el TDLC ante cualquier requerimiento sobre el caso. La utilidad de la Guía, en este aspecto, dependerá en definitiva del prestigio que este procedimiento adquiera ante el TDLC. En esto, nuevamente, el tema de evitar que terceros puedan iniciar consulta es importante, pues podría echar por tierra lo logrado con la FNE como sucedió en el caso Lan-Tam.

Igualmente, el tema de la confidencialidad es fundamental. De acuerdo al procedimiento propuesto por la Guía, la FNE mantendría la confidencialidad o reserva de la operación notificada -si así fuera solicitado por las partes- sólo durante la fase preliminar y luego haría pública la notificación, dando entonces garantía de confidencialidad tan solo por 10 días, lo que resulta insuficiente.

Por último, cabe señalar que existe la posibilidad que la Guía pueda dar como resultado servir de primer paso hacia la consulta obligatoria. Ello tendría teóricamente algunas ventajas desde el punto de vista que elimina la incertidumbre en cuanto a si se debe consultar o no y establece procedimientos claros y definidos. La consulta obligatoria tiene, sin embargo, sus detractores, por cuanto no parece razonable asumir el costo en recursos y tiempo que ello significa para las iniciativas privadas cuando la realidad internacional revela que un porcentaje muy menor del total de las operaciones que ve la autoridad antimonopolio requiere efectivamente pasar por una instancia de evaluación más exhaustiva. A ello se suma la necesaria discusión que se daría en torno a la determinación de los umbrales, tanto en cuanto al indicador mismo como al nivel, lo que no está libre de complejidades. Lo cierto, es que terminaría por aumentar los costos para todos -autoridad y emprendedores- sin que estén muy claros los beneficios derivados de ello.

Sin embargo, también cabe la posibilidad de que un fluido funcionamiento de la Guía redunde finalmente en una validación del proceso de consulta voluntaria.

CONCLUSIÓN

La “Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración” que presentó a consulta pública la FNE contribuye a la difusión e información de las variables a ser consideradas en la evaluación de una operación de concentración de carácter horizontal. Es, en este sentido, un instrumento importante para establecer criterios y herramientas objetivas a ser utilizadas por la FNE en sus procesos de investigación, lo que permite a las partes involucradas adelantar los riesgos que pudiera enfrentar de no existir medidas que garanticen el debido resguardo de la libre competencia en los mercados.

No obstante, la FNE  introduce en la Guía algunos criterios puntuales que pudieran ser cuestionables y, lo que es más importante, incluye un procedimiento para la evaluación de operaciones de concentración que debiera ser validado por el TDLC. Es  deseable que se mantenga en el TDLC la competencia para conocer y revisar las operaciones de concentración y establecer las medidas que considere necesarias para evitar que se ponga en riesgo la libre competencia de los mercados. Lo anterior no descarta que la FNE pueda y deba establecer etapas y plazos en la Guía para la realización y pronta finalización de los procesos de investigación que lleve a cabo.