A continuación reproducimos la exposición de Rodrigo Delaveau, Director del Programa Legislativo de LyD, en la Comisión de Educación del Senado, sobre el proyecto de Ley que busca eliminar el lucro en la educación.

En ella, el experto asegura que el proyecto no sólo es inconducente con la calidad de la educación, sino también inconsistente con los planes y proyectos de desarrollo en otras áreas desplegados exitosamente por todos los gobiernos, en especial los de la Concertación (como cárceles, consultorios, etc.).

También asegura que desde un punto de vista Constitucional, nos encontramos en presencia de una regulación expropiatoria, ya que se priva discrecionalmente a ciertas instituciones del aporte estatal.

I.- ORDEN CONCEPTUAL

1.- ¿Qué es el lucro?:

RAE: “Ganancia o provecho de algo”.  (Luego, lucro cesante, lucro y daños, etc.)

¿Por qué alguno en Chile lo entienden de manera NEGATIVA?: 2 POSIBLES SOLUCIONES:

A.- Porque consideramos a que partir de determinado monto, porcentaje esto es negativo.

Más allá de lo imposible que resulta determinar a partir de que monto o porcentaje esto es “inmoral”, existe contundentes argumentos para desmitificar esta apreciación o consigna.

-          Cuando el 83% de los propietarios de los colegios poseen 1 solo colegio: entonces estamos en presencia de pymes, no de grandes conglomerados: Por el contrario, estos grandes conglomerados (incluidos la Iglesia Católica y otras confesiones religiosas) tienen mayoritariamente entidades SIN fines de lucro.

-          Cuando en su inmensa mayoría dichos propietarios son profesores del mismo colegio.

-          Cuando los colegios con y sin fines de lucro tiene resultados mejores que los públicos, y por lo tanto necesariamente el problema de la calidad está focalizado en los colegios públicos.

Así las cosas, no se entiende cómo el proyecto de ley podría mejorar la calidad de la educación, “haciéndose cargo del enfermo menos grave”. Por el contario, si lo que se quiere es reducir el lucro “excesivo” en educación, deberíamos estar promoviendo como Estado más oferta de colegios que lucren (pero quizás menos) de modo de permitir que más competencia y mejorar la calidad.

B.- Porque consideramos que no se puede lucrar con dineros fiscales.

Siguiendo esta misma lógica debiéramos suprimir entonces los subsidios de agua potable o los subsidios eléctricos para los más pobres, porque van a parar a instituciones que lucran. Sin ir más lejos, todo el sistema CHILE COMPRA hace que dineros públicos vayan a parar a entidades con fines de lucro (que de hecho, muchas son PYMES que venden servicios y bienes al Estado, al igual que los colegios con fines de lucro)

Me dirán que son bs. de consumos, a diferencia con la educación que es una “inversión “ o un bien público. Si es así entonces debemos eliminar los subsidios  de vivienda, o en todo puente camino u obra pública que el Estado manda a construir ya que todos esos fondos terminan… en manos de entidades con fines de lucro.

Me dirán que son bienes materiales. Entonces bajo ese punto de vista también eliminemos varios fondos que existen en materia culturales (para películas, exposiciones de arte, muestras musicales, etc.) donde se privilegio el subsidio a la oferta, y no a la demanda, que se estudio una reforma para incluir entidades CON fines de lucro.

Ahora bien, desde este punto de vista, la presente discusión constituye un avance, toda vez que hace 40 años discutíamos sobre el lucro en telecomunicaciones, en energía, en la industria, en el agro, y el arte… y ahora solo nos hemos relegado a la educación. Del mismo modo, hace 100 la discusión era si la política podía ser con o sin lucro, y se optó finalmente por profesionalizar esta actividad, dejando de lado la política ad honorem que por lo demás solo permitía que las personas con patrimonio pudieran dedicarse a la política. Así, el lucro democratizó la política chilena, profesionalizando un bien público del cual todos estamos agradecidos.

En definitiva resulta completamente incongruente que ahora se pretenda que el Estado prohíba el lucro en la educación, cuando es éste el que le entregan fondos a los alumnos para que precisamente en el futuro…. puedan lucrar!

A nivel comparado, en un estudio preliminar, de los 40 países mejor ranqueados que Chile, de los que se han abierto al lucro en la educación, ninguno ha tomado en camino en reversa.

II.- EN CUANTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO

La Cº regula con meridiana claridad el derecho a la libre actividad económica y el derecho de propiedad. En particular en relación a este último, la Carta Política establece claramente las causales de expropiación y sus consecuencias, esto es por utilidad pública o interés nacional, debiendo indemnizarse el daño patrimonial efectivamente causado, esto es el daño emergente y el lucro cesante (que coincidencia).

¿Pero qué sucede cuando el Estado expropia de facto, vale decir, quita pero no compensa, y por lo tanto expolia, sin mediar ley, ni acto expropiatorio ni menos indemnización?

Es lo que en doctrina constitucional se conoce como regulación expropiatoria o regulatory takings, por su nombre en inglés. Ocurre cuando la regulación del Estado ha ido más allá y en la práctica ha privado al particular de su propiedad o legítima ganancia, sin socializar los costos.

Tuvo su origen en un fallo de 1922 denominado “Pennsylvania Coal v. Mahon” con un célebre fallo del juez Oliver Wendel Holmes.

El derecho chileno se caracteriza por infringir 3 derechos constitucionales:

-          Dº de propiedad: (19 Nº 24) facultad de USAR – GOZAR- DISPONER (ya que la indemnización procede si se vulnera cualquiera facultades del dominio.

-          Dº a no vulnerar lo derechos en su esencia.  (19 Nº26) Mandato al legislador, cuando la regulación impide el libre ejercicio de un derecho (en este caso el 19 Nº11 a abrir y mantener establecimientos educacionales y el Nº 21 a desarrollar una actividad económica.)

-          Igualdad ante las cargas públicas: (Nº20) ya que al no indemnizar estamos cargando el peso de una regulación en un grupo exclusivo de individuos, en vez de socializar los costos de una medida pública, como sucede al expropiar un terreno para construir una calle. Lo que se conoce como la teoría del “sacrificio especial”, incompatible con la Democracia.

No solo es un concepto doctrinario. Nuestros tribunales han recogido ampliamente la lógica de las regulación expropiatoria:

-          Primero : Comunidad Galletué con Fisco. (CS) en los 90´s (Araucarias)

-          También en el TC (Peajes de Transmisión eléctrica) (2007) Rol 506.(mención EXPRESA)

Pero probablemente el más simbólico es Maullin con Fisco de la CS (20049 donde declaró la inaplicabilidad de ciertos artículos de la ley de Monumentos Nacionales.

No existe otro cuerpo legal en nuestra legislación más emblemático que haya conseguido de manera tan perfecta, lo EXACTAMENTE contrario de lo que pretendía el legislador. En efecto, dadas las regulaciones y prohibiciones que establece, termina en la práctica por “expropiar” al incauto propietario de un inmueble declarado monumento nacional, creando los incentivos para a) demoler o b) dejar que se destruya.

Lo que propone este proyecto se enmarca claramente dentro del tipo de regulaciones inconstitucionales contenidas en la LMN, ya que el prohibir el aporte del Estado a instituciones que funcionan mediante esta lógica, bajo el amparo legal de ordenamiento jurídico, con inversiones y esfuerzos personales, constituye sencillamente una expropiación de una actividad no solo legítima, sino que ha dado mejor provisión de servicios públicos –como es la educación- que el propio Estado.

III.- CONCLUSION

En Conclusión, no solo nos parece un proyecto de ley inconducente con la calidad de la educación, sino que de algún modo que pretende atacar la enfermedad en el paciente equivocado. Desde el punto de vista de las políticas públicas es inconsistente con los planes y proyectos de desarrollo en otras áreas desplegados exitosamente por todos los gobiernos, en especial los de la Concertación (como cárceles, consultorios, etc.), en cuanto a que no importa quién provea el servicio, con tal que lo haga bien: cualquier política agresiva a ese principio respondería más bien a la denominada lógica del “perro del hortelano”.

Desde un punto de vista Constitucional, nos encontramos en presencia de una regulación expropiatoria, ya que al privar discrecionalmente a estas instituciones del aporte estatal, no solo afectamos la oferta de establecimientos educacionales (y por lo tanto la competencia y la calidad) sino que atentamos derechamente contra el derecho de propiedad, la no afectación de los derechos, la igualdad ante la ley de los actores involucrados. Así, consideramos que el proyecto adolece de una insalvable inconstitucionalidad.

No nos vaya a suceder entonces, tal como ocurrió la LMN, que con la intención de conservar un bien público (en este caso la calidad) términos destruyendo lo que precisamente pretendíamos proteger.