Bastante se ha discutido acerca de los derechos de pesca. En relación a este tema, Rodrigo Delaveau, director del Programa Legislativo de LyD, asegura que debe preguntarse qué naturaleza jurídica tiene la pesca; quién tiene derecho a pescar, y qué rol debe jugar el Estado en esta ecuación.

Jurídicamente, existe una línea divisoria entre aquellos bienes que son susceptibles de derecho de propiedad y los que no lo son. Entre los primeros se encuentran los bienes que pertenecen a los particulares o al Estado llamados bienes fiscales. Muy distinta es la situación de aquellos bienes que no son objeto del derecho de propiedad, que son básicamente dos: aquellos que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres (como el aire, el altamar, etc.) y los denominados Bienes Públicos –como plazas, calles, y otros- que no están sometidos al derecho de propiedad. Estos “pertenecen” a la Nación –concepto sociológico - y no al Estado que tiene personalidad jurídica definida. El Estado solo los administra, pero no es “dueño” de ellos.

Algo similar sucede con los peces en el mar. Estos, es su estado de libertad “no pertenecen a nadie” o, en estricto rigor, no son objeto de derecho de propiedad, hasta el momento de la pesca (ocupación). Antes de eso, ni “todos los chilenos” ni “El Estado” son dueños de algo. Otra cosa muy distinta es que el Estado deba otorgar protección a las riquezas contenidas en el mar, pero esto lo hace por soberanía, no por tener un “derecho de  propiedad”.

Así, la ley de Pesca establece que el Estado debe regular esa actividad, como alguien que administra, no como propietario. Por esa razón, éste otorga una autorización, para que en definitiva alguien pueda adquirir los peces por ocupación. Señala la ley que estas autorizaciones habilitan a la nave para pescar por tiempo indefinido en el área autorizada, debiendo otorgarse a quien las solicite y sólo pueden denegarse por ciertas causales de caducidad señaladas en la ley. Asimismo, la ley señala que estas son intransferibles, salvo que bajo régimen de plena explotación (cómo en la gran mayoría de los casos) pasen a ser transferibles, pero donde la transferencia del derecho debe ser junto con la nave.

Se podrá disputar económicamente si este mecanismo de asignación fue el más eficiente, pero no es igualmente discutible que existe verdadero derecho de propiedad, ya que nadie puede transferir derechos que no le pertenecen. Si existe propiedad sobre el derecho, entonces, de conformidad a la Constitución, no puede el Estado privar a una persona del mismo, sin que medie una indemnización, debiendo existir ley fundada en la utilidad pública o interés nacional para ello. De este modo, cualquier legislación que pretendiera desconocer la titularidad de un derecho asignado, sería inconstitucional, y por de pronto expropiatoria.

El teorema de Coase nos dice que sin importar el mecanismo inicial de asignación de derechos de propiedad, si estos están bien definidos y no existen costos de transacción entre las partes, los bienes tendrán su asignación final más eficiente.

En otras palabras, el punto central de esta disputa, está situado en que los derechos de pesca deben ser libremente transferibles, de modo de bajar los costos de transacción entre las partes, para que opere la competencia y así el mercado asigne, más eficientemente que cualquier otro mecanismo, los bienes escasos. El rol del Estado, es por lo tanto destrabar y remover las barreras. Con todo, el objetivo de generar competencia no puede ser a costa de vulnerar un derecho de propiedad ya constituido, ya que no solo sería contrario a la Constitución, sino que lesionaría gravemente la definición de los derechos de propiedad que sirven justamente para que exista eficiencia en la asignación de los recursos. Ambos  -propiedad y libre competencia- deben trabajar en armonía y no el uno a costa del otro.