JOSÉ FRANCISCO GARCÍA EN EL MERCURIO LEGAL: DEBATE CONSTITUCIONAL, TRADICIÓN CONSTITUCIONAL CHILENA Y EVIDENCIA

Existen dos elementos que parecen de la mayor relevancia a la hora de enfrentar el debate en torno a la nueva Constitución que están ausentes: por un lado, la dimensión histórica del proceso, esto es, que el debate actual debe considerar uno mayor acerca de la tradición constitucional chilena —y cuan lejana o no se encuentra la Constitución actual de ella— y, por el otro, cuánta evidencia empírica se tiene a la mano, incluyendo los aportes del constitucionalismo comparado —y que hoy impide adoptar una actitud parroquiana y exclusivamente local para enfrentar el debate—.

No somos la primera generación de chilenos conflictuada por el debate constitucional. Porque junto con las críticas de Lastarria a la Constitución de 1833 —que bien podrían ser parte de nuestro debate actual—, se encuentra la valoración positiva de un Jorge Huneeus —en su monumental La Constitución ante el Congreso— respecto de las reformas a la Constitución de 1833, o un Carlos Estévez celebrando la Constitución de 1925 como una versión reformada de la 1833, pero manteniendo sus “principios esenciales”, o un Bernaschina celebrando que manteniendo ésta las instituciones centrales del constitucionalismo chileno las perfeccionaba con “las modernas orientaciones del derecho público”.

Existe controversia respecto de si la práctica constitucional posterior al retorno a la democracia en Chile —la que se manifiesta no sólo en las sentencias del Tribunal Constitucional o de los tribunales superiores de justicia, sino en los reglamentos y prácticas de las cámaras del Congreso Nacional, los dictámenes de la Contraloría General de la República, etc., todo aquello que forma parte de la Constitución “no escrita”— , junto con las grandes reformas de 1989 y 2005 —en el marco de más de treinta leyes de reforma constitucional—, ha sido o no capaz de otorgarle a la Constitución actual legitimidad de ejercicio.

Con independencia de la respuesta que se entregue a la pregunta anterior, un estándar que puede ser utilizado para enfrentar la discusión es el siguiente: ¿cuáles elementos de la Constitución actual forman parte de la tradición constitucional chilena y cuáles, en cambio, repugnan dicha tradición? La respuesta, creo, contribuiría a pensar este debate desde un punto algo distante del radical carte blanche.

Segundo, un debate informado debiera echar mano a la evidencia empírica disponible. Lamentablemente, en Chile la evidencia en esta materia es escasa. Ello es un problema en la medida en que abre un espacio desmesurado y desproporcionado a la ideología, perpetuando en el debate falsos dilemas. Destacan, por ejemplo, el trabajo crítico sobre leyes orgánico-constitucionales de Lucas Sierra o el de Sergio Verdugo que, analizando la jurisprudencia en sede de control preventivo obligatorio del Tribunal Constitucional entre 2006 y 2009, muestra que se trata de una verdadera “toma de razón”, de escaso impacto y relevancia. Pero son más bien excepciones que confirman la regla general: la pobreza en este ámbito. Ello contrasta con un renovado interés por el estudio de las constituciones, sus ciclos, los procesos de creación y cambio constitucional, en el derecho constitucional comparado en la última década. En este sentido, la evidencia ha entregado información valiosa respecto de los elementos que explican la creación constitucional, el rol de las Asambleas Constituyentes y los factores que las gatillan, las condiciones que permiten asegurar la continuidad de una constitución en el tiempo, la capacidad de innovación en la inclusión de nuevos derechos, entre otros.

Utilizar como estándar del debate la tradición constitucional chilena —y por cierto, un examen crítico a su evolución—, junto a promover que se genere mayor evidencia empírica en torno al desempeño de nuestras instituciones parecen dos elementos necesarios, pero hoy ausentes, del debate en torno a la nueva Constitución.