Próximo a terminar su tramitación se encuentra el proyecto de ley que reemplazará el decreto ley 3.538 de 1980 que crea la Superintendencia de Valores y Seguros. El modelo institucional que originalmente se planteó al ingresar el proyecto al Congreso en julio de 2013, iba en la línea de crear una Comisión de Valores y Seguros, la cual estaría dirigida por un órgano colegiado y que en líneas generales mantenía las actuales competencias de la actual SVS.

Sin embargo, y como es sabido, a mediados del presente año, y cuando concluía la tramitación del proyecto original, el Ministerio de Hacienda decidió modificar el rumbo y reemplazar la Comisión de Valores y Seguros, por una Comisión para el Mercado Financiero (CMF), es decir por una institucionalidad que en el mediano plazo buscara unificar bajo un mismo organismo las funciones que realizan actualmente la Superintendencia de Valores y Seguros, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y en al menos parte de las de la Superintendencia de Pensiones.

La nueva Comisión para el Mercado Financiero, según la nueva ley, tendrá como obligación el velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad de los mercados, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para esto, la norma señala que la Comisión deberá de mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas y asegurados.

Sobre tres aspectos de esta nueva institucionalidad es que quiero referirme con más detalles.

Gobierno Corporativo

Al igual que la actual SVS, la Comisión se vinculará con el Ministerio de Hacienda y será dirigida por cinco comisionados, uno de los cuales será nombrado facultativamente por el Presidente de la República, en tanto que la nominación de otros cuatro requerirá la ratificación del Senado.

La instauración de un órgano colegiado de carácter técnico, busca dar un mayor nivel de independencia a las decisiones que tome el regulador, alejándolo del ámbito de acción del gobierno de turno, pese a que el Presidente de la República tendrá un alto grado de injerencia en su nombramiento. Este es uno de los puntos que el informe de la OCDE “Regulatory Policy in Chile, Government Capacity to Ensure High-Quality Regulation” de 2016 señala como un problema común entre los órganos regulatorios y los Gobiernos de turno. Dicho informe señala que hay conflicto de autonomía al interior de los órganos regulatorios en que el Gobierno participa del nombramiento o remoción de sus integrantes existe una forma de dependencia, aún cuando existiera un proceso competitivo de selección y que se contemplasen ciertos grados de autonomía para prevenir la interferencia política.

Otro punto al que habrá que ponerle atención, dice relación con la dependencia administrativa y presupuestaria del Gobierno, ya que un mal uso de esta relación, podría afectar los grados necesarios de autonomía que la CMF requerirá para llevar adelante sus funciones.

Cabe destacar que la pluralidad de miembros permitirá que entre los comisionados, existan distintos perfiles que puedan cubrir las distintas áreas de competencia que la ley le otorga, y de aquellas que en el futuro se pretenden incorporar. La creación de un solo órgano colegiado, además tiene beneficios prácticos, debido a que la tendencia de transformar los hasta hoy órganos fiscalizadores unipersonales, en colegiados, trae aparejados elevados costos y dificultad de encontrar personas idóneas para cada una de estas instituciones.

Es importante mencionar que el Consejo tendrá facultades para dictar las normas correspondientes a su ámbito de competencia, para la aplicación y cumplimiento de las leyes y reglamentos, y la facultad para dictar las normas para la regulación del mercado financiero. A su vez y como es común en este tipo de instituciones, tendrá la facultad para interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y demás normas.

Unidad de Investigación

La futura ley no se pronuncia respecto de cuál será la estructura interna que tendrá la CMF, dejando esas materias a una Normativa Interna de Funcionamiento que el Consejo deberá de establecer. Sin embargo el artículo 22 de la ley crea una Unidad de Investigación que será la responsable de llevar adelante los procedimientos sancionatorios que le corresponda realizar a la Comisión. A cargo de esta Unidad estará un Fiscal, quien deberá realizar o instruir las investigaciones necesarias para verificar las infracciones por parte de las personas o instituciones sujetas a su fiscalización a la ley o normativa sujeta a revisión por parte de la CMF, entre otras funciones.

Es impórtate destacar que si bien al Fiscal de la Unidad de Investigación se le entregan una serie de garantías y atribuciones para que pueda ejercer su labor de manera independiente, al mismo tiempo se le imponen algunas restricciones u obligaciones para que en el ejercicio del cargo se dedique efectivamente a realizar su labor y no estar preocupado de otros factores, es así como por ejemplo el artículo 22 ya mencionado le hace aplicable las limitaciones para pronunciarse por cualquier medio sobre los procedimientos sancionatorios en curso, eliminado el riesgo de que los fiscales tengan una alta exposición pública, resguardando el carácter técnico de su función.

En cuanto a las funciones que se le establecen al Fiscal, destaca las de instruir las investigaciones para comprobar las infracciones a las leyes y normativa que corresponda a la CMF, estableciéndole además la obligación de pronunciarse de manera fundada en aquellos casos en que frente a hechos puesto en su conocimiento, decida no iniciar una investigación. Cabe señalar que el fiscal es el encargado de llevar adelante la investigación y presentar los cargos con una propuesta de sanción al la Comisión, siendo el órgano colegiado quien finalmente se pronunciará sobre los procedimientos sancionatorios que se originen como consecuencia de la formulación de cargos.

En cuanto a la posibilidad de recurrir a los tribunales de justicia por actuaciones de la CMF que se consideren improcedentes, se mantiene la normativa que permite recurrir de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones.

La Ley establece una estructura sancionatoria de las que se denominan de un piso, ya que es el mismo órgano que realiza la investigación el que sanciona. Sin embargo, la Comisión para el Mercado Financiero busca establecer mecanismos de separación internos entre aquellos funcionarios encargados de realizar la investigación con aquellos que finalmente deberán establecer las sanciones. La normativa interna que se dicte una vez en funcionamientos la comisión va a ser fundamental para fortalecer dicha separación.

Modificación sanciones

Si bien, no se tenía considerado realizar mayores modificaciones al antiguo Título III del decreto ley 3.538 sobre apremios y sanciones, la sentencia del Tribunal Constitucional rol 2922-15 que acogió el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el artículo 29° del mencionado decreto ley, por considerar que la norma no contiene ningún parámetro de objetividad para la aplicación de las sanciones que ahí se establecen, y que las sanciones impuestas no se sustentan sobre la base de criterios de razonabilidad (objetivos y ponderados) que permitan determinar por qué se ha impuesto una determinada sanción, e incluso, por qué aplica un porcentaje específico y no otro, obligó a que se realizaran importantes modificaciones con el objeto de cumplir con el estándar exigido por el Tribunal Constitucional.

Es así como el nuevo Título III incorpora elementos que permiten determinar de manera más precisa los rangos de multas aplicables frente infracciones en las que corresponda aplicar multas, estableciendo alternativamente la posibilidad de sancionar con una suma de hasta 15.000 UF, salvo en casos de reincidencias donde podrá quintuplicarse ese monto; con el 30% del valor de la emisión, registro contable u operación irregular; o con el doble de los beneficios obtenidos producto de la emisión, registro contable u operación irregular. Cómo se puede ver, este nuevo esquema de multas sigue la lógica de la recientemente modificada ley de libre competencia.

Sumado a lo anterior, el nuevo artículo 38 establece una serie de elementos que la Comisión deberá considerar al momento de aplicar las multas y establecer sanciones como resultado del procedimiento sancionatorio que lleve adelante. Entre estos elementos a considerar destacan la gravedad de la conducta, beneficio económico obtenido, participación del infractor y el daño causado, entre otros.

Si bien aún queda tiempo para que empiece a funcionar esta nueva institucionalidad, debido a que la ley establece un plazo de dieciocho meses para su entrada en vigencia, es relevante observar que es lo que va a ocurrir con las modificaciones a la ley de Bancos, más aún cuando el artículo tercero transitorio establece el plazo de un año para el ingreso de un proyecto sobre dicha materia, y que debería se espera contenga las disposiciones necesarias para que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras se incorpore a la nueva institucionalidad de la CMF. Del mismo modo habrá que ver qué es ocurre con la Superintendencia de Pensiones, y si finalmente se incorporará, al menos en parte a esta nueva estructura.

Un desafío relevante tiene que ver con las reformas que actualmente se llevan a cabo en materia a la ley del consumidor, y en particular en lo que respecta al Sernac, ya que parece de sensato plantear que a lo menos algunas de sus funciones (Sernac Financiero) queden bajo el alero de la CMF.