RIA Y ARTÍCULO 5º ESTATUTO PYME

A continuación reproducimos la última columna de nuestro Coordinador de Políticas Públicas, José Francisco García en el nuevo portal El Mercurio Legal:

Uno de los avances más relevantes del derecho administrativo contemporáneo ha sido la introducción a gran escala de los RIA (regulatory impact assesment o analysis en su versión europea y en la OCDE; o CBA, cost benefit analysis, en la versión norteamericana), a la hora de evaluar la eficiencia de una determinada norma regulatoria que busca ser incorporada al ordenamiento jurídico. En este sentido, una conceptualización simple de este mecanismo de evaluación, en los términos que lo hace la OCDE, permite describirlo como un enfoque sistémico para evaluar críticamente los efectos positivos y negativos (ventajas y desventajas, costos y beneficios) de una regulación existente o en discusión, y sus alternativas no-regulatorias.

En efecto, los análisis de impacto regulatorio cumplen un doble rol: en primer lugar, obligar al regulador (e.g., agencias administrativas) a equilibrar de manera muy fina, los fines regulatorios perseguidos con una determinada norma, con los medios más eficientes para lograrlo. En otras palabras, y en términos muy gruesos, es posible conseguir el fin “reducir las muertes de niños producto de accidentes de tránsito en furgones escolares” mediante distintos medios regulatorio. Podríamos pensar, por ejemplo, en establecer simplemente un límite de velocidad menor para estos vehículos, obligar al transportista a establecer barras por corridas de asiento o cinturones individuales. Si es posible conseguir con todas reducciones relevantes y los costos que se enfrentan son de $10, 50 o 100; es claro que el medio regulatorio que vale $10 es costo-efectivo. Obviamente hay otras cosas que considerar vinculadas a los incentivos, la fiscalización, etc.; pero manteniendo esas variables constantes, en realidad la intuición detrás de los RIA es potente.

Hasta acá sólo el análisis económico. Desde la perspectiva del derecho administrativo (y también constitucional), el RIA tiene un sentido profundo: se trata de minimizar o establecer cotos a la discrecionalidad de la autoridad. Por lo demás, no hay que olvidarse que esta es precisamente la labor de la revisión judicial. Así, la obligación de fundamentar racionalmente el instrumental regulatorio utilizado para alcanzar un determinado fin, pone a la autoridad en la necesidad de justificar no solamente aquel medio regulatorio elegido –y que se busca imponer a los regulados –, sino por qué se desechó el resto de los medios regulatorios –aquellos que también fueron analizados bajo una obligación RIA–, incluido uno de los medios regulatorios disponibles: la no regulación, pues sabemos, existen algunos casos en que el “remedio” regulatorio podría ser más caro que la “enfermedad” que se decía corregir (i.e., una falla de mercado).

Hay todavía un argumento adicional: lo anterior permite introducir competencia y transparencia ahí donde los medios regulatorios están asociados a proveedores privados, generando fuertes incentivos para disminuir o minimizar los intentos de captura privada al regulador.

Si bien Chile es parte de la OCDE y ésta tiene una división completa encargada de promover, ayudar a implementar y evaluar la aplicación del RIA entre los países miembros (http://www.oecd.org/topic/0,3699,en_2649_37421_1_1_1_1_37421,00.html), el avance del RIA es todavía muy menor. Su mayor desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico lo encontramos en el Artículo 5° del Estatuto PYME (Ley N° 20.416, publicada en el Diario Oficial el 03 de febrero de 2010 que fija las normas especiales para las empresas de menor tamaño).

En efecto, dicha norma en su inciso primero establece que, en el procedimiento para la dictación de reglamentos y normas de carácter general, todos los ministerios u organismos que dicten o modifiquen normas jurídicas generales que afecten empresas de menor tamaño, deberán incluir entre los antecedentes preparatorios, una “estimación simple del impacto social y económico que la nueva regulación generará en las empresas de menor tamaño…”.

Lamentablemente, el inciso tercero y final de dicha norma, establece que “el incumplimiento de las obligaciones referidas en los incisos precedentes no afectará en caso alguno la validez del acto”. Como es de fácil comprensión, esta cláusula final liquida completamente la exigencia de RIA en la evaluación de toda norma administrativa que pueda imponer costos regulatorios excesivos a las PYMEs, cuestión que ha sucedido en la práctica: la escasa evidencia existente demuestra el ínfimo uso de esta norma. En países como Estados Unidos, la regla es, por lo general, la opuesta: precisamente para la validez de los actos es obligatorio el RIA.

El camino parece claro: no sólo se debe revisar críticamente el Artículo 5° del Estatuto PYME –y en otras normas del sector salud y ambiental donde encontramos tímidos esbozos de esta técnica–; sino avanzar seriamente en su implementación a gran escala. No se trata solamente de utilizar herramientas económicas pro-eficiencia, se trata, en un sentido jurídico profundo, de obligar al regulador a tomar decisiones racionales, limitando su discrecionalidad.