Sobre los derechos sociales

Por Pablo Kangiser, investigador del Programa Legislativo de Libertad y Desarrollo.-

 

La expresión “derechos sociales” no proviene del mundo del derecho. Más bien apunta a una concepción política que pretende incluir en el mundo jurídico las “aspiraciones sociales”. El asunto se dirime según cómo utilicemos el concepto de derecho. Si lo entendemos en un sentido impropio, los derechos sociales no son más que un arma retórica por la cual se da curso a las aspiraciones sociales en el foro político. Por el contrario, si nos atenemos al sentido estricto de la palabra derecho, entonces nos enfrentamos a la pretensión de hacer exigibles estas aspiraciones sociales ante los tribunales de justicia, con lo cual se las sustrae de la deliberación pública.

La voz “derecho”, sin apellido, admite varias acepciones (ley, contrato, resolución judicial –conforme a derecho- y otras), pero en lo que aquí interesa, el derecho puede entenderse como un conjunto de regulaciones que establecen obligaciones, sea para todos o algunos particulares sea para el Estado u órganos públicos, a lo que se agrega un procedimiento para cumplir esas obligaciones, ya sea en forma voluntaria o forzada. En este último caso es donde se aplica el término obligación en toda su extensión y se habla propiamente de derechos.

De esta manera, si no existe un mecanismo procesal para dar cumplimiento a una obligación, difícilmente se puede decir que estamos en presencia de un derecho. A lo más —y en esto parece haber bastante consenso entre los constitucionalistas— se puede hablar de “aspiraciones sociales”. Por ejemplo, conforme a la Constitución vigente, el derecho a la salud no puede demandarse como tal y en forma integral ni ante el Estado ni ante ningún órgano jurisdiccional. Nadie tiene que cumplir una obligación que sea correlativa a mi derecho a estar sano. Distinto es que se haya celebrado un contrato con una ISAPRE y exista una cláusula incumplida por la aseguradora, lo que daría acción judicial para demandar por ese preciso concepto, pero no por la salud como un todo.

Por eso la Constitución (artículo 19 N°9) garantiza el “derecho a la protección de la salud” (no a la salud directa y específicamente) y si se examina su contenido, se comprueba que la garantía se ejerce preferentemente en cuanto la persona puede elegir un sistema u otro, además de imponer obligaciones al Estado, pero de carácter amplio y en cierto modo, impreciso a menos que la ley (a la cual el texto constitucional se remite) las desarrolle de forma específica y caso a caso.

Utilizada en el sentido impropio de la palabra derecho, los “derechos sociales” son una forma de dialogar con el electorado, toda vez que se presenta el derecho social como una aspiración posible, bajo determinadas circunstancias y según los planteamientos del respectivo conglomerado político. Por supuesto, lo anterior vuelve al derecho social en “no-derecho”, porque pertenece al mundo de las aspiraciones colectivas, interpretadas y guiadas por las fuerzas políticas en juego. En cuanto que supuestos “derechos”, los derechos sociales no proveen a los ciudadanos de ninguna garantía contra el dictado de la opinión mayoritaria.

A modo de ejemplo, las “gratuidades universales” que se proponen respecto de algunos derechos sociales constituyen una forma de diluir la ayuda del Estado y otorgarla sin la necesaria y responsable focalización en las personas más necesitadas. Debe notarse que si los recursos públicos, limitados por naturaleza, se distribuyen en forma universal, beneficiando incluso a quienes no los necesitan, se genera una injusticia respecto de los verdaderamente más pobres, porque parte del dinero que los debería beneficiar, se destinará a los no necesitados, pero que se espera que respondan con su apoyo electoral. Los derechos sociales, entonces, están destinados a ser utilizados como argumentos de competencia electoral, más que como derechos propiamente tales, que son susceptibles de ser exigidos mediante un mecanismo jurídico ante los órganos jurisdiccionales del Estado.

Por el contrario, si queremos entender los derechos sociales en el sentido estricto de la palabra derecho, ello implica que los ciudadanos podrían exigirlos directamente de los tribunales de justicia, vía alguna acción judicial, como podría ser el recurso de protección. Por supuesto, lo que se pretende es que el sujeto pasivo de dicha obligación sea el Estado. De este modo, los jueces se verían facultados para exigir del Estado prestaciones directas a favor de los demandantes.

Esto es criticable. Por una parte, podría importar una enorme presión sobre el Fisco por parte de la judicatura. Por otra parte —y en conexión con lo anterior— implica una fuerte distorsión de nuestro diseño institucional. En efecto, se sustrae el conocimiento de las aspiraciones sociales del foro político —representado por el Congreso Nacional y el Presidente de la República— y se les entrega a los jueces, quienes deben resolver caso a caso, sin mayor deliberación pública sobre la conveniencia y factibilidad de los mentados derechos sociales. Lo anterior no es sólo irresponsable, sino además que representa un menoscabo del sistema de gobierno democrático y al principio de separación de poderes.