¿Estamos preparados para afrontar la colusión?

Una nueva arista del caso colusión, que había involucrado a las empresas CMPC con SCA en el mercado de papel tissue y que ahora se extiende a los pañales con la empresa Kimberly Clark, ha sorprendido a la opinión pública. Con justa razón, surgen reacciones de indignación ante lo que constituye un flagrante atentando a la libre competencia, lo que conlleva un daño para la comunidad y la economía; de ahí que ellos deben ser investigados y sancionados. Libertad y Desarrollo siempre ha defendido la competencia, en el entendido que ésta es esencial para la economía de mercado. En efecto, la competencia es el instrumento a través del cual se orienta el sistema productivo a entregar la mejor calidad y precio en la búsqueda de las preferencias de los consumidores.

De esta forma, la existencia de acuerdos de precio u otras prácticas anticompetitivas causa un daño a los mercados y a la comunidad, y es por lo tanto condenable. De allí la necesidad de que estas conductas sean investigadas y sancionadas.

Según se ha informado, la autodenuncia de la empresa CMPC ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE) del año 2015 reconocía ambos actos contrarios a la libre competencia; sin embargo, la Fiscalía presentó requerimiento sólo por el primero de ellos y mantendría una investigación “en curso” por el segundo. Lo anterior ha sido ampliamente criticado, cuestionando la actuación de la FNE, así como la supuesta impunidad que deriva de acogerse al beneficio de la Delación Compensada.  Al respecto, es necesario hacer algunas reflexiones y precisiones.

Primero, Chile ha avanzado en el último tiempo en el perfeccionamiento de su institucionalidad -contando con un Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) y una Fiscalía con amplias facultades - cuyo funcionamiento ha probado ser adecuado para la detección de actos de colusión, testimonio de lo cual son los últimos casos conocidos por la opinión pública. A su vez, el país ha ido consolidando su legislación sobre la libre competencia, la que se ha ido modernizando durante las últimas décadas, y fue objeto de una modificación mayor durante este año.

Segundo, la Delación Compensada ha sido una herramienta clave. En efecto, al igual que en economías como la americana, la Unión Europea y vecinos regionales como Brasil, el sistema de delación compensada ha sido particularmente relevante en Chile, pues ha permitido facilitar la investigación y detectar diversos casos de colusión, los cuales constituyen el mayor de los atentados a la libre competencia. A ello se suma un efecto menos visible, pero no menos importante, que es el efecto disuasivo de la delación compensada al incrementarse la probabilidad de ser descubierto; las partes lo pensarán dos veces antes de embarcarse en un acuerdo delictivo sabiendo que su “socio” podrá delatarlos en el futuro.

Tercero, la Delación Compensada ofrece beneficios de carácter penal al primero que denuncia, pero ello ha sido en razón de facilitar la detección de los casos y poner así fin a una práctica indeseada y con costos para el consumidor, lo que de otra manera se hace muy difícil. Con todo, quien se delata debe igual asumir un alto costo de imagen y debe realizar compensaciones a los involucrados. En efecto, la sanción social asociada a estos casos suele acompañar estos eventos con pérdidas del capital intangible de las firmas involucradas, como es su prestigio. El respeto a la comunidad y al entorno y la valoración a la sustentabilidad son todos atributos de marcas que las empresas valoran en la búsqueda de ganarse el favor de consumidores que las premian con su preferencia.

Cuarto, resulta difícil cuestionar la actuación de la FNE por no haber presentado requerimiento ante el TDLC por el acuerdo colusivo en el mercado de los pañales, pues no disponiendo de mayores antecedentes, no nos es posible descartar que los hechos ya estuvieran prescritos, que la información disponible no fuera suficientemente robusta para armar un caso, o ambos.

Dicho lo anterior, y reafirmando que la evolución de la institucionalidad y el perfeccionamiento de la normativa legal han sido apropiadas para develar las prácticas que atentan contra la competencia, hay elementos que resultan preocupantes.

En particular, la información conocida recientemente respecto del contenido de la autodenuncia realizada ante la FNE deriva de una “filtración”, lo que resulta del todo inaceptable. El hecho que ello ocurriera genera una evidente duda respecto de la capacidad de la FNE de dar garantías suficientes en cuanto al resguardo de información confidencial. El hecho no es menor, en vista de que debilita seriamente la Delación Compensada al develar un riesgo de que lo informado bajo este mecanismo, aun no siendo eventualmente constitutivo de delito, sea conocido posteriormente por la opinión pública.

El problema anterior cobra aun mayor importancia considerando las amplias atribuciones que se le dieron a la FNE en la última modificación de la ley de libre competencia. En particular, se establece un control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración ante la FNE, quien podrá requerir una importante cantidad de información de los agentes involucrados, lo que, en parte, incluye información comercial sensible. Adicionalmente, se dota a la FNE de la facultad de realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados, para lo cual podrá recabar información de particulares, citar a declarar y solicitar informes, entre otros. Esto significa que la FNE manejará un volumen significativo de información sensible y de gran valor comercial, habiéndose demostrado por hechos recientes, que no se han tomado los resguardos necesarios para asegurar su confidencialidad.

No parece razonable que cada vez que se conozca un hecho que atenta gravemente contra la libre competencia se ponga en duda la idoneidad de nuestro marco regulatorio, puesto que ha sido perfeccionado y ha probado ser efectivo para la prevención, seguimiento y sanción de los delitos. Ello es un signo de madurez del sistema y debiera llevar a las empresas a elevar los estándares éticos de sus prácticas de negocios. No obstante lo anterior, se vuelve estrictamente necesario perfeccionar los casos en que es necesaria la reserva para el desarrollo de los procesos administrativos y judiciales; ello es más relevante aun ahora que este tipo de ilícito puede ser conocido en sede penal.

Nuestros mercados serán más competitivos en la medida que se erradiquen o minimicen los casos de colusión. Es muy importante que las empresas tomen conciencia de la gravedad de este tipo de conductas por el daño que causan a los consumidores y a los mercados. Pero, además, es necesario que las instituciones que velan por el cumplimiento de las leyes cuenten con herramientas eficaces para investigar y sancionar estas conductas. La delación compensada ha probado ser una medida eficaz para ese objetivo y es justamente la posibilidad de ésta la que ha hecho aflorar conductas anticompetitivas que antes permanecían en la impunidad.

La demanda por justicia que la ciudadanía exige en estos casos deberá conciliarse con la necesidad de contar con herramientas eficaces para combatir la colusión, porque es en definitiva esa acción investigadora y sancionadora la que junto al efecto disuasivo de estas acciones logrará aumentar la competencia en nuestro país.