Actualización de la discusión sobre la Modificación a la Ley del Gas y el Rol del TDLC

Cristina TorresHace una semana, el Senado aprobó en general, en Segundo Trámite, el Proyecto de Ley que modifica la Ley de Servicios de Gas. La iniciativa fue presentada por el Ejecutivo hace más de un año y medio, con el fin de llenar algunos vacíos legales en la regulación vigente de los Servicios de Gas.

Lo cierto, es que esa necesidad debe ser resuelta, por cuanto la última modificación a esta Ley, que data del año 1989, estableció sólo los presupuestos generales para una eventual fijación tarifaria, cuando una determinada empresa sobrepasara los umbrales de rentabilidad establecidos, delegando a decretos con fuerza de ley el procedimiento propiamente tal, los que no fueron dictados.

Si bien la propuesta mantiene la libertad tarifaria para las empresas concesionarias de distribución de gas de red, el Proyecto que se discute en el Congreso excede la necesidad de regular tales vacíos, por cuanto, la tasa máxima de rentabilidad económica queda sujeta al control que efectuará la Comisión Nacional de Energía a través de un chequeo anual de rentabilidad, el que excedido, gatilla por el solo ministerio de la ley, la fijación tarifaria.

Cabe hacer presente que la Región de Magallanes y la Antártica Chilena mantiene un régimen de tarificación permanente.

Los precios del mercado del gas, estuvieron sometidos a fijación de tarifas hasta el año 1978. A partir de dicho año, nuestro país comenzó a aplicar una política de libertad de precios para los productos energéticos no monopólicos. Si bien el gas de red es expedido por zonas de concesión, no constituye monopolio, en razón de la existencia de productos sustitutos que permiten satisfacer las mismas necesidades que el gas de red. Es así como, ante la posibilidad de reemplazo entre combustibles, es posible perder clientes a favor del combustible alternativo más económico.

Por esa razón, es que este mercado no se encuentra regulado per se, pues una regulación de tarifas sólo se justifica ante la presencia de monopolios naturales que no son desafiables por otros actores, razón por la cual la autoridad busca emular la competencia perfecta. Sin embargo, y como se señaló, existen importantes antecedentes para descartar una condición monopólica en este mercado, principalmente por la existencia de productos sustitutos, lo que impide en la mayoría de los casos que exista poder de mercado. El gas de red no está solo en el mercado; igual función cumplen también el gas licuado del petróleo (GLP), la parafina, la electricidad, la leña y biomasa, el diesel, etc.

En síntesis, existiendo sustitutos del gas de red, no es posible considerar que se trata de un mercado monopólico pues existen múltiples alternativas a este combustible. Lo anterior pude cambiar en el tiempo o por zona de concesión en la medida que la penetración del servicio de gas de red y la mayor densidad del consumo lo convierten en un producto con menores costos a cualquier otro producto sustituto (pues explota las economías de escala), en cuyo caso, amerita una regulación de precios. Dicho esto, toma especial relevancia el rol que tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), organismo a cargo del resguardo de la libre competencia en los mercados, el cual es inexplicablemente eliminado en la nueva regulación propuesta.

Actualmente, la fijación tarifaria por parte del Ministerio de Energía se efectúa previa solicitud del TDLC, quien debe demostrar que la empresa obtuvo una tasa de rentabilidad económica superior en cinco puntos porcentuales a la tasa de costo anual de capital definida en el artículo 32° (cuyo valor mínimo es 6%), y agrega adicionalmente a dicho chequeo, la facultad del Tribunal para considerar antecedentes adicionales al momento de emitir su resolución.

De esta forma, la fijación tarifaria se implementa únicamente en aquellos casos en que las condiciones de competencia del mercado no sean suficientes para garantizar un régimen de libertad de precios. Ello es concordante con otros mercados, donde al TDLC se le han entregado facultades análogas, como en el caso de los servicios de telecomunicaciones; los servicios asociados a la distribución eléctrica y no consistentes en suministros de energía; y ciertas prestaciones efectuadas por empresas de servicios sanitarios.

Sin embargo, a diferencia de la actual regulación (donde el TDLC actúa efectuando un análisis de las condiciones de competencia al momento de establecer el régimen de fijación tarifaria  y al ponerle término), el Proyecto establece que el proceso de regulación tarifaria deberá iniciarse necesariamente si el Informe Definitivo de Rentabilidad Anual demuestra que la rentabilidad económica promedio de los últimos tres años de la empresa concesionaria excede una determinada tasa máxima (rebajada a 3% sobre la tasa de costo de capital vs. 5% actual); sin considerar el análisis de las condiciones de competencia imperantes para la fijación tarifaria, pues TDLC ya no intervendría en la decisión de tarificar.

Conceptualmente, tal como lo señaló el Ex Presidente del TDL Tomas Menchaca, en su presentación ante la Comisión de Minería y Energía del Senado, “la ley vigente es correcta, pues establece el único criterio para regular tarifas en una economía de mercado: que las condiciones de competencia del mercado no sean suficientes para garantizar un régimen de libertad de precios”.

De la misma forma, en su Informe Nº 12/2015, a propósito de un requerimiento sobre la materia, el mismo Tribunal concluyó que “La regulación tarifaria es una medida excepcional en nuestro derecho, por lo que el legislador no la hizo depender únicamente de la existencia de ciertos niveles de rentabilidad –que no son necesariamente ilícitos–, sino del análisis de competencia en el mercado efectuado por este Tribunal. La relevancia de las condiciones de competencia para efectos de la regulación tarifaria del servicio de distribución de gas es tal que el citado artículo 31° de la Ley de Servicios de Gas contempla que este Tribunal podrá ‘emitir, de oficio o a petición de parte, una resolución dejando sin efecto la fijación de precios’ si ‘las condiciones o regulaciones del mercado fueran suficientes para volver a asegurar un régimen de libre competencia’ (…)”.

Revisado lo anterior, es de toda lógica que el TDLC participe en la determinación de los servicios que quedan sujetos a fijación tarifaria, en atención a que ésta debe basarse en razones de competencia y no en el mero hecho de que se logre una cierta rentabilidad, la que no es necesariamente negativa ni suficiente para demostrar una condición monopólica que amerite la fijación tarifaria.

Cristina Torres, abogado del Programa Legislativo de Libertad y Desarrollo.-