Día Mundial del Agua: Cinco puntos clave en donde debiera concentrarse el debate sobre el Código de Aguas en Chile

aguassLa Comisión de Agricultura de la Cámara de Diputados fijó como plazo para presentar indicaciones al proyecto de ley que modifica el Código de Aguas el 30 de marzo. Luego de eso comenzará el análisis y votación en particular de aquellos artículos que presentan observaciones.

El proyecto se encuentra en Primer Trámite Constitucional. Ésta será la segunda Comisión que discute su contenido luego de su paso por la Comisión de Recursos Hídricos de la Cámara baja, desde donde fue despachado con varios nudos en la discusión.

Al efecto, son cinco puntos clave donde debiera concentrarse el debate:

  1. Temporalidad del derecho y atributos del dominio:

La Reforma modifica la perpetuidad del Derecho de Aprovechamiento de Agua (DAA) al disponer que este derecho real, que recae sobre las aguas, consiste en el uso y goce temporal de ellas, el que tendrá una duración máxima de 30 años, de conformidad a los criterios de disponibilidad de la fuente de abastecimiento y/o sustentabilidad del acuífero. Los derechos serán prorrogables a menos que la DGA acredite el no uso efectivo del recurso o se cambie la finalidad para el cual fue destinado originalmente. Sin embargo, el plazo máximo de la concesión no puede exceder los 30 años, incluida la prórroga.

Junto con ello, los atributos del dominio se ven afectados, por cuanto se elimina expresamente el inciso relativo a que el titular de una DAA puede usar, gozar y disponer de él, lo que constituye una modificación a la esencia de la propiedad, desnaturalizándola, suprimiendo facultades - como es la de disposición - y generando serias dudas ante la posibilidad de transferir o transmitir derechos de aprovechamiento de aguas. Esto se suma a la supresión de las referencias a la calidad de propietario o dominio, creando figura de derecho de aprovechamiento de aguas, sobre la cual hay una concesión administrativa que permitirá el uso y goce temporal de ellas.

 

  1. Caducidad:

La caducidad representa una de las grandes discusiones de esta reforma. Con plazos de extinción de los DAA que van desde los 4 a 8 años, no solo se ve debilitado el derecho de propiedad, sino que concretamente se verán afectados distintos sectores productivos. A saber, proyectos de generación de energía eléctrica, agricultura, servicios sanitarios y mineros, entre otros, requieren plazos mayores para el diseño de proyectos, los que al reducirse, afectan la concreción de estos, por cuando las modificaciones tienen impacto concreto en su financiamiento y garantías necesarias para llevarlo a cabo.

Durante su tramitación la voz caducidad fue modificada por la extinción de los DAA, lo que obedecería a una de las sugerencias efectuadas por Constitucionalistas que analizaron la iniciativa por encargo de la DGA; informes que se espera sean expuestos durante la tramitación en la Comisión de Agricultura.

 

  1. De las funciones del Agua:

La Reforma incorpora cuatro nuevos artículos donde se establecen las funciones que cumple el agua. Así se consagran la de “subsistencia; la que garantiza el uso para el consumo humano y saneamiento; la de preservación ecosistémica; o las productivas”, estableciendo que prevalece el uso para el consumo humano, el uso doméstico de subsistencia y el saneamiento, tanto en el otorgamiento, como en la limitación al ejercicio de los derechos de aprovechamiento. La DGA deberá priorizar en dicho orden cuando disponga la reducción temporal del ejercicio de los derechos de aprovechamiento o la redistribución de las aguas, aspecto donde preocupa la discrecionalidad que pueda tener la autoridad de turno para declarar la priorización, así como los decretos de escases hídrica y más aun la reducción temporal, donde no se observa un procedimiento objetivo al respecto.

 

  1. Patentes:

El cobro de Patentes a beneficio fiscal se establece para aquellos titules de DAA que no haya construido las obras tanto de captación como de restitución, según corresponda, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales. El régimen que se propone suprime la distinción territorial de la ubicación de estos, incrementando el monto de pago respecto del factor de cálculo de la patente, en un régimen cuatrienal, donde se eliminan las exenciones y además se establecen caducidades.

Si bien el pago de patentes opera como incentivo al uso del derecho, pues este se paga por no uso, se observa que este importante incremento podría desalentar la inversión, en atención a los costos involucrados en el diseño y desarrollo temprano de proyectos, los que junto con costear tales iniciativas, a su vez también estaría pagando patentes, generando incrementos en el costo total de los proyectos.

Cabe señalar que se mejora el procedimiento de remate, sin embargo, habría que analizar cómo será su puesta en marcha.

 

  1. Articulado Transitorio:

Si bien es positivo el establecimiento de que “Los derechos de aprovechamiento reconocidos o constituidos antes de la publicación de esta ley, seguirán estando vigentes, pudiendo sus titulares usar, gozar y disponer de ellos en conformidad a la ley, pues constituye un avance en relación a la necesidad de no debilitar el derecho de propiedad -eje de la discusión de esta reforma- esto se revierte al continuar la lectura del Artículo Primero Transitorio. Este último proponaguas1e que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, dichos derechos podrán extinguirse por su no uso, según lo disponen los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, y caducar por su no inscripción en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces, según se establece en el artículo segundo transitorio de esta ley”, lo que constituye una clara afectación de derechos ya adquiridos.

Lo anterior quiere decir que cuando se tratare de Derechos constituidos con anterioridad a la publicación de esta ley, donde el Titular no haya construido las obras necesarias para captación de las aguas y restitución, según corresponda, se extinguen en los siguientes plazos: DAA no consuntivos: 8 años; DAA consuntivos: 4 años, afectando con ello el derecho de propiedad.

La modificación propuesta importa un desconocimiento y menoscabo del derecho de dominio, sobre el que se pierde su carácter perpetuo al fijarse un plazo de duración, aun cuando este derecho ya había ingresado al patrimonio de su titular. Esta inconstitucionalidad, se explica por el Artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, que al referirse al Derecho de Propiedad, no faculta al legislador para fijar un plazo de duración de éste, el que por esencia es de carácter indefinido y perpetuo.

Lo anterior no es solo perjudicial para nuestro Ordenamiento Jurídico, sino que afecta además la certeza necesaria para el desarrollo de actividades que usan el agua como insumo, pues son precisamente los sólidos derechos de propiedad, libre acceso, libre transferibilidad, la intangibilidad de los derechos y el libre uso y goce de las aguas, lo que ha permitido el fuerte desarrollo de estas actividades.