Hace algunas semanas la Comisión de Educación del Senado me invitó a dar mi opinión respecto de la constitucionalidad del proyecto de ley que pone fin al lucro, a la selección y al financiamiento compartido. Al igual como lo sostuve cuando fui a exponer a la misma comisión ante la Cámara de Diputados, los reproches de inconstitucionalidad respecto de una norma que está estudiando el Congreso Nacional deben ser graves y precisos; no hay mayor tragedia para el proceso democrático que se confundan las diferencias de mérito en el plano de las políticas públicas, entre las distintas visiones que concurren a la formación de la ley, con la acusación, mayor, de que una determinada regla viola nuestro pacto social.
En ese espíritu sostuve que a mi juicio existían cuatro normas que merecían tal reproche y que se vinculaban a la naturaleza del sostenedor, las condiciones de acceso a la subvención, las reglas de selección, y restricciones a la apertura de establecimientos bajo determinadas condiciones. Asimismo, en algunos de estos casos, hay una evidente infracción al principio de reserva legal, con delegaciones amplísimas no sólo al reglamento, sino a normas de carácter general que podría dictar la Superintendencia de Educación. Algunas de estas reglas son precisamente las que hoy dividen al oficialismo, ad portas de presentar un nuevo paquete de indicaciones para hacerles frente.
La evaluación de constitucionalidad de las normas del proyecto debe ser parte de la discusión en el Congreso Nacional. Son los parlamentarios los primeros llamados a contrastar las reglas en discusión con el mandato de la Constitución. Erradamente, a veces se cree que este es un ejercicio que deben hacer solamente los jueces.
Ahora bien, desatender las prevenciones que se han formulado en materia de constitucionalidad es un asunto de la mayor relevancia, dado que de no remediarlas en el trámite legislativo del proyecto, será una cuestión respecto de la cual deba pronunciarse el Tribunal Constitucional (TC). Este órgano deberá realizar el control preventivo obligatorio de buena parte del proyecto, dado que se modifican normas orgánicas constitucionales. Lo anterior, por cierto, no impide que un grupo de parlamentarios concurra en sede de control preventivo eventual a requerir ante el TC por evaluar que existe una o más normas que merecen el reproche de constitucionalidad.
Con todo, y más importante aún, desatender estas prevenciones, y no resolverlas adecuadamente en el plano legislativo, podría tener como consecuencia -una vez que la ley- un proceso de judicialización masiva posterior por parte de los particulares, sean padres o establecimientos educacionales, que vean infringido alguno de sus derechos constitucionales mediante acciones de protección frente a actos administrativos, en el marco de la implementación de la normativa que se discute, que se estimen ilegales y arbitrarios. Piénsese en una serie de actos administrativos (u omisiones) vinculados a las consecuencias factuales de la reforma, como el cierre de establecimientos, o la aplicación práctica de las nuevas reglas en materia de admisión o las condiciones para impetrar la subvención.
Se trata, por lo demás, de una película que conocemos bastante bien: la mala solución que nuestro país ha dado a las reglas sobre alza de planes de isapres. Hoy son cerca de 200.000 las acciones de protección que están conociendo nuestras cortes de apelaciones gatilladas por las cartas que reciben los cotizantes de las isapres, en que se establece el alza del precio del plan respectivo.
La posibilidad de repetir esta experiencia debe llamar al legislador a actuar de manera proactiva para evitar este escenario. De lo contrario, no sólo se corre el riesgo de comenzar un espiral de judicialización de la reforma educacional, sino incentivar, una nueva y lucrativa industria del litigio, adicional a la existente en materia de salud, fomentada, entre otras, por las abundantes costas que están proporcionado nuestras cortes,las que en el caso de la judicialización de los planes de isapres, van desde los $50 mil a los $500 mil por caso.
