Los profesores de la Universidad de Yale, Bruce Ackerman e Ian Ayres han descrito con precisión  el “ciclo” del proceso de reforma a la regulación del financiamiento de la política posterior a un escándalo en el ámbito de la política y los negocios –como lo son Penta, SQM y Caval–: “Fase uno: los legisladores imponen limitaciones en respuesta al disgusto popular debido al rol del dinero corporativo en las campañas; fase dos: grandes donantes ingenian a través de vacíos legales la posibilidad de seguir entregando grandes sumas de dinero; fase tres: los reformadores movilizan otra oleada de disgusto popular, regresando a la primera fase” (Voting with Dollars, 2002).

Por lo demás, se trata de un proceso muy similar, en su propia lógica, a las propuestas de reforma legal –irracionales muchas veces– que surgen en el contexto del temor que generan acciones terroristas, donde se crea un desbalance a favor del bien seguridad por sobre la libertad individual que, en tiempos de normalidad, una democracia logra equilibrar razonablemente –y  ex post cuestionar las vulneraciones a la libertad ocurridas en tiempos de crisis y aprobadas por la autoridad legislativa y/o administrativa–. En efecto, como han observado de manera aguda dos destacados autores en esta materia, Posner y Vermeule, las legislaciones antiterroristas –ellos analizan la evolución de la norteamericana– suelen enfrentar un ciclo vicioso imposible de escapar a la opinión pública y la presión política: cuando existe un acto terrorista, se exige que el gobierno actúa enérgicamente, que el Congreso asienta y que los jueces fallen de forma deferente. Cuando la emergencia decae, los jueces comienzan a actuar de manera más estricta; la opinión pública se vuelve más crítica. Retrospectivamente la actuación del gobierno se verá injustificada, y se criticara al Congreso y a los jueces por su deferencia. El Congreso responderá pasando leyes más garantistas, limitando las potestades administrativas existentes, y el Poder Judicial buscará encontrar algún tipo de rectificación respecto de aquellos que fueron originalmente condenados. En estos tiempos de normalidad, los expertos escribirán que lo ocurrido en el pasado fue anómalo. Luego, tras un nuevo acto terrorista, el ciclo antes descrito se vuelve a repetir. Para los autores, en todo caso, desde el punto de vista del desempeño institucional, es el Ejecutivo, no el Congreso ni los jueces, el que está mejor preparado para realizar el balance entre seguridad y libertad frente a actividad terrorista (Terror in the balance, 2007).

En este sentido, si bien buena parte del debate en torno a mejoras regulatorias en la relación entre dinero y político a raíz de los casos Penta, Caval y SQM, está canalizándose –sin perjuicio de las investigaciones judiciales en curso–, en el debate de la Comisión Asesora Presidencial ad-hoc, las propuestas draconianas comienzan a masificarse en el debate público, algunas en nota populista, y varias en tono francamente irracional.

Un buen ejemplo lo encontramos en la propuesta del Presidente de la Corte Suprema de eliminar el fuero parlamentario, esto es, el antejuicio que, frente a una acusación penal o la privación de libertad, gozan estos para proteger acusaciones infundadas sea por particulares o una mayoría política. Se trata obviamente de una excepción al principio de igualdad ante la ley pero cuyo fundamento encontramos en la naturaleza de la condición de representante que, sólo en ese aspecto, es completamente diferente a la del común de los ciudadanos. Claramente, lo más grave es el oportunismo de la máxima autoridad judicial.

Asimismo, preocupa la cantidad de propuestas en torno a la pérdida del escaño por parte de parlamentarios electos con infracción a la ley electoral; tratándose de una medida extrema –al final se busca revertir por la vía jurídica la voluntad de los electores–, escasean las justificaciones de fondo, la evidencia comparada y hay un riesgo importante que se mal utilice esta sanción, especialmente si el órgano que debe fiscalizar la normativa electoral, tras las reformas, no entrega máximas garantías de imparcialidad y autonomía. Para qué decir cuando se proponga la posibilidad de que también sea revocable el mandato de la Presidenta de la República… el elefante en la cristalería en estos momentos.

Finalmente, y dado que hoy nuestra legislación electoral no contempla sanciones penales frente a su incumplimiento, sólo administrativas –i.e., el pago de multas–, ya comienzan las voces de los expertos a proponer la vía penal. Es curioso que estas propuestas vengan desde sectores progresistas que típicamente defienden que el derecho penal común sea efectivamente ultima ratio. Con todo, dicho discurso garantista cambia no sólo en esta materia, sino, por ejemplo, en la propuesta del gobierno de sancionar penalmente hasta con 10 años la colusión (ilícito de libre competencia) o en las propuestas de sancionar penalmente el daño penal. En todos estos casos, no existe realmente una ponderación racional sobre los bienes jurídicos protegidos y proporcionalidad en las penas del sistema penal en su conjunto.

Columna de José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas de LyD, publicada en Blogs de Tele13.cl.-