28 de julio de 2014

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA: “LEY ANTITERRORISTA Y DEMOCRACIA”

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REPRODUCIMOS LA COLUMNA DE JOSÉ FRANCISCO GARCÍA, COORDINADOR DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE LYD, PUBLICADA EN VOCES DE LA TERCERA.

El terrorismo no tiene cabida en democracia. Se trata de una regla universal, como lo demuestran los diversos instrumentos internacionales sobre la materia. Hoy, a nivel internacional, existe preocupación en cuanto a que no existan acuerdos en aspectos centrales de esta legislación, partiendo por el concepto de terrorismo, controversia respecto de la real eficacia de la cooperación internacional en este ámbito, respecto de que diversos instrumentos internacionales de lucha contra el terrorismo que estén aún pendientes de ratificación por diversos países, diferencias en torno al rol más o menos intenso que deben jugar las fuerzas militares, entre otros.

Por su parte, nuestra Constitución tiene regulación expresa sobre la materia, al establecer en el artículo 9°, inciso primero, que “el terrorismo, en cualquier de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”. La Ley N° 18.314, de mediados de los 80, es el principal cuerpo legal en esta materia, y ha sido objeto de una serie de reformas desde el retorno a la democracia en 1990, destacando la relativamente reciente Ley N° 20.467, de octubre de 2010, que modificó aspectos relevantes de esta legislación.

El elemento central de la Ley Antiterrorista es que ciertos delitos como homicidio, secuestro, atentar contra la vida del Jefe de Estado, de otra autoridad política, colocar o detonar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, entre otros, pasan a ser considerados terroristas cuando el hecho se comete con la finalidad de producir en la población -o en una parte de ella- el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie. Sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. Asimismo, el pasar a ser delito terrorista implica un aumento en la sanción del contemplado para la figura base.

Obviamente, las legislaciones antiterroristas generan una tensión entre dos valores preciados para la sociedad: seguridad y libertades civiles; bienes que por lo demás son fundamento central en la existencia del Estado (la protección de ambos bienes). La arquitectura regulatoria específica de la que se dota cada democracia para balancear ambos bienes es una cuestión de permanente controversia que supera la mera discusión nacional. Como ha sostenido Raúl Carnevali, lo propio de una democracia representativa es velar porque dicho equilibrio se respete: ciudadanos que eventualmente pueden ser víctimas de delitos terroristas tendrán un interés en obtener mayor protección, pero también esos mismos ciudadanos exigirán mayores garantías si se les imputa un delito.

Precisamente por lo anterior, es que para este autor existen poderosas razones para tener un tratamiento penal especial, distinto del derecho penal clásico, para enfrentar fenómenos complejos como el terrorismo, flexibilizando el régimen de garantías. Como contrapartida, la existencia del estándar de proporcionalidad o mecanismos de revisión judicial de la ley (la existencia del Tribunal Constitucional), operan como resguardo institucional frente a potenciales excesos.

Asimismo, y como han observado de manera aguda dos destacados autores norteamericanos en esta materia (Posner y Vermeule), las legislaciones antiterroristas -ellos analizan la evolución de la norteamericana- suelen enfrentar un ciclo vicioso imposible de escapar a la opinión pública y la presión política: cuando existe un acto terrorista, se exige que el gobierno actúa enérgicamente, que el Congreso asienta y que los jueces fallen de forma deferente. Cuando la emergencia decae, los jueces comienzan a actuar de manera más estricta, la opinión pública se vuelve más crítica.

Retrospectivamente, la actuación del gobierno se verá injustificada y se criticará al Congreso y a los jueces por su deferencia. El Congreso responderá pasando leyes más garantistas, limitando las potestades administrativas existentes y el Poder Judicial buscará encontrar algún tipo de rectificación respecto de aquellos que fueron originalmente condenados. En estos tiempos de normalidad, los expertos escribirán que lo ocurrido en el pasado fue anómalo. Luego, tras un nuevo acto terrorista, el ciclo antes descrito se vuelve a repetir. Para los autores, en todo caso, desde el punto de vista del desempeño institucional, es el Ejecutivo, y no el Congreso ni los jueces, el que está mejor preparado para realizar el balance entre seguridad y libertad frente a actividad terrorista.

Tiene razón nuestro ministro de Interior y Seguridad Pública de que la Ley Antiterrorista debe ser invocada de acuerdo al mérito de los hechos; esto es, cuando se estime puedan ser constitutivos de un delito terrorista. Una posición contraria, sea invocarla a todo evento (en la lógica del populismo penal) o nunca (la posición original del actual gobierno), o bien realizando distinciones geográficas para su aplicación, no parece una posición sensata.

Bajo este escenario, la comisión de expertos -aunque en caso alguno puede ser considerada una de carácter transversal- convocada por el gobierno, abre un espacio importante para evaluar de forma sistémica cómo ha sido utilizada esta norma de más de tres décadas de vigencia.

La existencia de un tratamiento jurídico especial frente al terrorismo no es algo sólo legítimo para una sociedad democrática, sino que encontramos en diversas democracias desarrolladas. Han surgido distintas propuestas de perfeccionamiento. Desde la comisión se discute la amplitud del tipo penal o la existencia de los testigos protegidos. Para Carnevali, por ejemplo, dadas las graves consecuencias que pueden derivarse de actos terroristas, adquiere particular relevancia el recurso de instrumentos dirigidos a la minimización de riesgos, debiendo tener el ordenamiento un enfoque prospectivo más que retrospectivo, por ejemplo, disponiendo de normas que supongan la punición de determinados actores preparatorios. Desde el Ministerio Público se ha planteado las dificultades de presentación de prueba en la etapa de preparación de juicio oral o la posible reformulación de una serie de herramientas investigativas para profundizar en este tipo de ilícitos, sobre la base de las facultades contenidas en la Ley N° 20.000 (Ley de Drogas).

Junto con lo anterior, parece relevante fortalecer la capacidad técnica, humana, tecnológica, pero sobre todo de coordinación entre los distintos órganos que cumplen un rol central en este ámbito: la Agencia Nacional de Inteligencia (ANI), el Ministerio Público y las policías. De particular relevancia es la coordinación entre fiscales y policías, puesto que en los juicios paradigmáticos de los últimos años, los cuestionamientos de los jueces han estado centrados en la baja calidad de las pruebas presentadas. La actual discusión en el Congreso Nacional del proyecto de ley de fortalecimiento del Ministerio Público (Boletín N° 8265-07), hoy en segundo trámite constitucional en el Senado, en particular la discusión en torno a reforzar las unidades de alta complejidad (o la creación de una dependiente del Fiscal Nacional) es otro espacio para abordar esta cuestión.

Finalmente, respecto del caso específico de violencia en La Araucanía y la aplicación de la Ley Antiterrorista, y ante las amenazas recibidas por fiscales y eventualmente a jueces, pueden pensarse en diseños institucionales que aumenten los niveles de seguridad e independencia de los juicios, donde se esté evaluando la aplicación de la Ley Antiterrorista sobre la base de contar con autoridades externas a la región. El Fiscal Nacional puede -y lo ha hecho en el pasado en casos de alta connotación pública- nombrar un fiscal especial para estos casos. Respecto de los jueces, es discutible si hoy la figura de la subrogación legal por razones de buen servicio permitiría la intervención de jueces provenientes de otras regiones. Dado el carácter excepcional que tiene una regla como esta, y coordinar ciertos aspectos procesales, podría derechamente establecerse de manera expresa como regla de subrogación.