A continuación reproducimos la columna de José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas de LyD, publicada en El Mercurio Legal:

El fenómeno de la regulación económica en Chile ha ido de la mano con la tendencia mundial en esta materia. Así, mientras entre la década del 40 y finales de los 70, se observó la expansión del Estado regulador en diferentes ámbitos económicos y sociales; en los 80 y 90 se llevaron a cabo importantes procesos de privatización y desregulación que buscaron revertir la tendencia anterior. Hoy en día, nuestro país se encuentra ante un fenómeno, el regulatorio económico, complejo y sofisticado.

Sin embargo, la complejidad de este fenómeno no cuenta con una dogmática jurídica a la altura del desafío. En un tema eminentemente multidisciplinario, que requiere del concurso de áreas relevantes de las ciencias sociales como la economía y la ciencia política, existe un déficit notorio en la comunicación entre la dogmática jurídica y otras ciencias sociales. Ello es problemático dado que no existe mayor conexión en aspectos básicos.

En este sentido, como órgano encargado de garantizar el respeto de la supremacía constitucional, el Tribunal Constitucional (TC) cumple un rol clave en la defensa de las garantías económicas individuales: ser en extremo riguroso en la aplicación e interpretación de las regulaciones estatales sobre la actividad económica. Lo anterior dado que más allá de los efectos meramente económicos de la regulación, estamos precisamente en presencia de la afectación, en diversas magnitudes, de derechos y libertades fundamentales, reconocidas tanto por nuestra Carta Fundamental como por la jurisprudencia.

No obstante lo anterior, mejorar la revisión judicial económica no sólo es un desafío frente al legislador por parte del juez constitucional. Como se verá, ello es también fundamental ahí donde más se le necesita: el esfuerzo de la justicia ordinaria y especializada en ciertos campos regulatorios por aumentar los niveles de escrutinio al controlar la acción administrativa, en particular la de ciertas agencias regulatorias o entes administrativos (e.g., Superintendencias).

Así las cosas, son al menos tres los beneficios que derivan del potenciar y fortalecer la revisión judicial de la regulación económica.

En primer lugar, por la comprensión por parte de éste de la complejidad del fenómeno regulatorio, tanto desde la perspectiva jurídica como desde el aporte de otras ciencias sociales. No podemos dejar de enunciar lo relevante que resulta para una revisión judicial de la regulación económica exitosa el uso de criterios económicos por parte de la misma. Como sostiene el juez Breyer, miembro de la Corte Suprema y eminencia del Derecho administrativo americano: “En estas áreas del derecho (regulación económica) estoy entre aquellos que favorecen un mayor uso del razonamiento económico en las decisiones judiciales. La economía no determinará necesariamente el resultado de estos casos, pero si las cortes y los organismos administrativos comprenden bien los aspectos económicos, al menos podrán considerar con más inteligencia cómo inciden en la sensatez de una política pública los ingredientes no económicos”.

En segundo lugar, con el desarrollo de ciertos tests, que pueden contribuir a objetivizar el control que realiza el TC. Estos tests existen en el derecho comparado. Son muy utilizados por la Corte Suprema americana, como también por el Tribunal Constitucional alemán. Entre nosotros, comienzan a desarrollarse alguno de ellos en materia de regulación económica: expropiación regulatoria [http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=144 ], desarrollado en las sentencias STC Rol N° 505-2006 y 506-2006 en los denominados casos de “peajes de transmisión eléctrica”; y el de proporcionalidad, que son varios ey distintos campos (e.g., discriminación, sancionatorio, etc.) , pero en materias de fuerte impacto regulatorio económico destacan, por ejemplo, los denominados por la doctrina “turno gratuito de abogados”, Rol STC N° 755-2007, y “Playas II”, Rol STC N° 1141-2008 [http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=1111].

En tercer lugar, para garantizar y aumentar la certeza jurídica al interior de nuestro ordenamiento. Esta falta de certeza jurídica tiene consecuencias negativas no sólo desde la perspectiva del derecho, sino social: impacto en inversiones, desarrollo económico, etc. Asimismo, esta mejora resulta fundamental desde la perspectiva del control académico (accountability) en la labor del TC, que no es otro que el análisis profundo de la fundamentación de las sentencias.

Bajo este contexto, fortalecer la revisión judicial económica parece un imperativo en una época en que los regulados ven el avance de una enorme cantidad de reguladores, con potestades y competencias amplísimas, liderados por el legislador, que no sólo impactan directamente el ejercicio de sus legítimos derechos, sino que, muchas veces carecen de los controles jurídicos idóneos para equilibrar y ponderar la actividad regulatoria. Así, potenciar la revisión judicial económica no es más que un nuevo esfuerzo por limitar la discrecionalidad del regulador.