Nuestro Coordinador de Políticas Públicas, José Francisco García, es columnista estable del nuevo portal El Mercurio Legal. A continuación reproducimos su última publicación:
Probablemente esté hoy en riesgo uno de los programas estatales más exitosos de nuestro tiempo; el que, desde los más variados indicadores y perspectivas —económicas, jurídicas, sociales, políticas públicas, etc.— es ejemplo y paradigma del Chile moderno, del que busca ingresar al club de los países desarrollados. Se trata, claro está, del programa de concesiones del MOP.
Porque en realidad, con este programa que cobra fuerza en los 90 y en la década pasada —que le cambió dramáticamente el rostro a la infraestructura vial y carcelaria de nuestro país, mediante la modalidad BOT— no se trató sólo de reenfocar el rol del Estado en estas áreas —y en otras de la denominada infraestructura social en pleno desarrollo y gran potencial—, mediante la asociación público—privada; sino de enfrentar, de manera inteligente, la escasez de los recursos públicos, liberándose una enorme cantidad de recursos públicos —en el periodo 1995—2005 implicó disponer de una inversión anual en infraestructura de US 1.500 millones, mediante la captación de recursos privados— para poder ser destinados a áreas sensibles de la política social.
Hoy en día, sin embargo, vemos con incertidumbre el destino del mismo, lo que se ve reflejado en tres ejemplos muy concretos.
En primer lugar, y pese a que el Gobierno ha comprometido un plan de concesiones para el periodo 2010-2014 por más de US$8.000 millones —ratificado tanto en el último discurso presidencial del 21 de mayo, como entre las tareas que se le encargaron al Ministro Golborne cuando asumió la cartera—, una mirada realista nos lleva a concluir que se ve bastante complejo que dicho plan se llegue a ejecutar a cabalidad. El reciente anuncio del MOP en torno a una nueva postergación de la licitación de Vespucio Oriente —el tramo final de la circunvalación de Santiago que resta por concesionar—, ahora para el 2012 —y tras años de postergación—, es la mejor muestra de ello.
En segundo lugar, avanza en el Senado, en primer trámite constitucional, un proyecto de ley (Boletín N° 7493—09), iniciado mediante moción parlamentaria, que atentando contra el corazón mismo del sistema de concesiones, propone modificar el artículo 75 de la Ley Orgánica del MOP (DFL Nº 850), para incorporar, para el caso de obras públicas de carácter vial cuya explotación ha sido concesionada a privados y en los casos que no se cuente con una vía alternativa, exenciones al pago de peajes para quienes residan en las comunas por las que atraviesa dicha ruta o bien que tengan que viajar a alguna de estas comunas con fines laborales.
Estamos así en presencia de, al menos, dos aspectos de inconstitucionalidad manifiestos. En primer lugar, existe una larga tradición legal y jurisprudencial (constitucional, judicial y administrativa) que reconoce en estos peajes su carácter de tributo, y como tal, debiese ser objeto de un proyecto de ley enmarcado en el ámbito de la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente. Asimismo, el proyecto carece de un articulado transitorio que resuelva el conflicto de la aplicación de la ley en el tiempo. Es decir, que determine si la nueva norma se aplica o no a las rutas ya concesionadas y con contrato vigente.
Pero además, en el evento de que la exención para unos signifique un aumento de la tarifa para otros, se configura un caso de lo que se denomina “subsidios cruzados”, y que consiste en que un particular debe pagar el consumo efectuado por otro particular. Ello solo ocasiona una distorsión en los precios del bien o servicio y se genera, adicionalmente, la posibilidad de que se incentive la búsqueda de artificios para gozar de la exención. En la proposición del proyecto de ley, se podría simular un domicilio y un lugar de trabajo (supuestamente acreditado con un contrato). Obviamente, la ley puede (y debe) castigar este tipo de conductas, pero la experiencia demuestra que las sanciones no son un elemento eficaz para evitar el abuso por parte de quienes intentan beneficiarse de una exención establecida en la ley.
Finalmente, en materia de la nueva institucionalidad de resolución de controversias entre el MOP y los concesionarios —considerando además que fue uno de los aspectos más controversiales de la última modificación (Ley N° 20.410) a la Ley de Concesiones de Obras Públicas— estamos ante una “instalación” de la misma que va extraordinariamente lento. Probablemente lo más grave sea el que aún las nóminas de árbitros para la Comisión Arbitral no han sido debidamente elaboradas. En efecto, la nómina de 20 abogados elaborada por la Corte Suprema si bien data desde el 17 de enero de 2011 (Acta N° 4 de 2011), contó con una “cuestión previa” que desacreditó bastante el proceso. Asimismo, respecto de la nómina de 10 profesionales del área de la ingeniería y la construcción civil, todavía no ha sido generada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Bajo este contexto, los desafíos que enfrenta el programa de concesiones del MOP son gigantescos, dado que no sólo restan menos de dos tercios del mandato presidencial para cumplir.
